STS 1475/2003, 7 de Noviembre de 2003

PonenteD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2003:6971
Número de Recurso3567/2001
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1475/2003
Fecha de Resolución 7 de Noviembre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil tres.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jorge (en concepto de Acusación Particular), contra sentencia dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por delitos de prevaricación y contra los derechos de los trabajadores, de fecha 5 de Noviembre de 2001, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Cañedo Vega; siendo parte recurrida Juan Manuel y el Ayuntamiento de Arganda del Rey, representados por las Procuradoras Sras. Echavarria Terroba y Albarrán Gil, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Arganda del Rey, incoó Procedimiento Abreviado nº 1/2000, por delitos de prevaricación y contra los derechos de los trabajadores, contra Juan Manuel y contra el Ayuntamiento de Arganda del Rey, y una vez conclusa la remitió a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que con fecha 5 de Noviembre de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Con motivo de las irregularidades detectadas por el equipo de gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Arganda del Rey (Madrid), referentes a la ejecución de actividades industriales, comerciales y empresariales dentro del término municipal, en especial en su polígono industrial que había sido objeto de un gran desarrollo; irregularidades que esencialmente consistían en que no todas esas actividades económicas habían sido declaradas, lo que constituía una bolsa de actividad encubierta o "economía sumergida", como se designa vulgarmente a aquellas que mediante ocultación a las autoridades de las actividades susceptibles de general el pago de impuestos, contribuciones, tributos o tasas no las pagan, o, al menos, no lo hacen en su totalidad, se acordó a propuesta del Sr. Teniente de DIRECCION000 del citado Ayuntamiento, reforzar las actuaciones municipales de inspección y, en su caso, descubrimiento y constatación de esa actividad de "economía sumergida", para lo que era necesario asignar funcionarios o empleados que las llevaran a cabo. Siguiendo este propósito el citado teniente de DIRECCION000 en aquellas fechas, finales de 1997 y principios de 1998, el Sr. Don Vicente , propuso que Don Jorge pasara a la denominada "DIRECCION002 ", de la Policía Local, dado que este señor durante el periodo comprendido entre los años 1992 a 1995, aproximadamente había estado asignado al Area o Servicio de Tesorería del Ayuntamiento en el Departamento de Inspección y recaudación, realizando esas tareas de detección, descubrimiento y constatación de actividades económicas e industriales no declaradas al Fisco, y lo había hecho con notables resultados. Por eso Dª Amparo , Funcionaria que fue Tesorera Municipal del Ayuntamiento de Arganda del Rey desde 1990 hasta 1998 que cambió de destino, mientras fue la DIRECCION001 de Inspección y Recaudación y había trabajado bajo sus órdenes el Sr. Jorge , le propuso como persona idónea para ser designada para la realización de esas tareas de investigación de actividades ocultas o sumergidas que formaban parte del plan elaborado para desarrollar funciones en la labor inspectora, y que eran muy similares a las labores que había desempañado el Sr. Jorge en la época anterior a 1995, antes de pasar a ocupar el puesto de Cabo en el turno de noche. Consideraba al Sr. Jorge , y así se lo comunicó al entonces Teniente de DIRECCION000 Sr. Vicente , y cree recordar que tambien al Concejal de Seguridad Ciudadana y Régimen Interior Sr. Juan Manuel , como "la persona más adecuada para realizar su función". Ante esta sugerencia, el entonces Teniente de DIRECCION000 pidió al Suboficial DIRECCION001 de la Policía Local D. Benedicto , que asignara al Sr. Jorge a la DIRECCION002 , porque era esta unidad la que se encargaba de comprobar la existencia y posesión de las pertinentes licencias de apertura y permisos de obras de las diversas empresas que actuaban, principalmente en el Polígono Industrial de Arganda del Rey. Esta Patrulla tenía una jornada partida, en horarios de mañana y tarde, porque las empresas actuaban en ambos horarios, e incluso algunas de ellas, sólo lo hacían en horario de tarde.- SEGUNDO.- Como el Suboficial se negaba a cambiar de puesto al Sr. Jorge , no obstante la orden verbal que le había dado el Sr. Juan Manuel , aduciendo para fundamentar su negativa que como DIRECCION001 de la Policía local solo él podía decidir y disponer la distribución y asignación de puestos de los policías locales así como confeccionar los cuadrantes de turnos, le exigió que le diera dicha orden por escrito. Cosa que hizo el día 26 de marzo de 1998.- TERCERO.- La cuestión de los turnos, y en particular el de noche, venía siendo muy discutida en el Ayuntamiento entre los Representantes Sindicales de los Policías Locales y los responsables del Area de Personal, pues pretendían que el turno de noche fuera de adscripción, en principio, voluntaria, y que fuera rotativo. Como el único turno de noche para la clase de cabo que hasta el 30 de marzo de 1998 había en la plantilla de la Policía Local en el Ayuntamiento de Arganda del Rey lo ocupaba desde 1995 el Sr. Jorge de forma continuada sin que hubiera hecho petición formal para estar adscrito al mismo, en este caso concreto, en opinión de los Representantes Sindicales faltaban las dos condiciones antes citadas: que fuera rotativo y que hubiera sido solicitado por su ocupante. Lo que insistentemente venía reclamando ante la DIRECCION001 de Personal que transmitía sus quejas al Suboficial DIRECCION001 de la Policía Local, el cuál no las atendió diciendo que ese tema era de su exclusiva competencia. Por ello, la citada Jefa de Personal propuso que fuera el quien personalmente acudiera a las reuniones con los Representantes Sindicales para explicarles su postura y evitar seguir haciendo ella de transmisora de peticiones y negativas respectivamente.- CUARTO.- El 16 de marzo e 1998, el tambien Cabo e la Policía Local del Ayuntamiento de Arganda del rey, Sr. Felix , solicitó el turno de noche presentando a tal efecto su petición por escrito en la Oficina del Atención al ciudadano del citado Ayuntamiento, y desde allí la remitieran a la Directora de la Concejalía del Sr. Juan Manuel que, además de tener como cometido el de seguridad ciudadana, le había sido asignado el de contratación y personal. Por eso Dª Ángeles , a la que en el párrafo anterior se le ha atribuido el título de Jefa de Personal por ser la Directora de esa Area integrada en aquella Concejalía, al ver que la petición del Sr. Felix hacía referencia a una materia que el Sr. Benedicto reiteradamente le había dicho que eran de su exclusiva competencia hasta el punto de no sentirse vinculado por los Acuerdos alcanzados entre los representantes municipales y sindicales sobre el tema de los turnos de trabajo, se la envió al mencionado Suboficial que era quien daba las órdenes para cubrir los servicios nocturnos y todos los demás de la policía Local. Lo que era motivo de constantes reclamaciones.- QUINTO.- Don. Felix venía desde hacía años sustituyendo al Sr. Jorge en sus funciones de cabo de la Policía Local en el turno de noche, pues ocupaba ese puesto cada vez que aquel libraba por cualquier causa (descanso semanal, fiestas, vacaciones, etc...), o temporalmente era asignado a otras tareas.- Estas frecuentes y continuas sustituciones estaban causadas porque sólo había un turno de noche y sólo un cabo, el Sr. Jorge , adscrito el mismo. Para paliar estas deficiencias en la cobertura del servicio, el Suboficial Sr. Benedicto había pensado con bastante antelación al mes de marzo de 1998 crear otro turno, de modo que fueran dos que entrarían en días alternos, en jornadas de diez horas. Por ese motivo, cuando a mediados de aquel mes recibió la petición del Sr. Felix aunque por escrito le comunicó que no podía atenderla por razones técnicas (nunca especificaba ni concretaba en qué consistían esas razones), el mismo día le convocó personalmente as si despacho y allí le manifestó que no se preocupara por esa negativa que ya tenía decidido crear un segundo turno de noche y que él lo cubriría. De hecho, el segundo turno empezó a funcionar el día 30 de ese mismo mes y año, por lo que no tuvo que ser removido el Sr. Felix cuando en el mes de septiembre siguiente volvieron a ser reasignados al mismo puestos en el que ambos cabos continuan prestando sus servicios en la actualidad en hornadas alternativas.- El Sr. Juan Manuel ni recibió la petición del Sr. Felix , ni la tramitó, ni tomó la decisión de asignarle al turno de noche, Todo ello lo efectuó el suboficial Sr. Benedicto como se acaba de referir.- SEXTO.- La Sra. Dª Marisol , esposa Don. Felix , no era la Secretaria personal del Sr. Juan Manuel . Trabajaba como Auxiliar Administrativa con carácter interino desde el año 1988 en la Concejalía de Seguridad Ciudadana que, como se ha manifestado anteriormente, tambien tenía asignados las materias de Contratación y Personal. Su superior jerárquico directo era la Directora de Personal y sus principales tareas consistía en mecanografiar y en atender, gestionar y tramitar las quejas de los ciudadanos. Su lugar de trabajo era una de las oficinas que se hallan situadas a cada lado del despacho del Concejal, que no tiene antesala, y en cada una de esas oficinas trabajan un Oficial y un Auxiliar. Ni tramitó ni gestionó la petición de su marido para el turno de noche, pues no se hizo allí.- SEPTIMO.- El 19 de junio de 1995, el Sr. DIRECCION000 Presidente del Ayuntamiento de Arganda del Rey, Don Salvador , dispuso mediante Decreto efectuar las siguientes delegaciones de competencia en los concejales que en el mismo se citan, y que abarcaban tanto la facultad de dirigir los servicios correspondientes, como la de gestionarlos en general, incluida la facultad de resolver mediante actas administrativas que afectan a terceros: "(...) Area de Planificación y Política Económica: Concejal Delegado de Régimen de Personal, Contratación, Seguridad Ciudadana, Tráfico y Transportes Don Juan Manuel . (...) Las delegaciones anteriores serán efectivas desde el día del presente Decreto. Que de las anteriores delegaciones se de cuenta al Pleno de la Corporación en la primera sesión que celebre notificándose personalmente a los interesados y publicándose en el B.O.C.M." En el ejercicio de las competencias que le habían sido delegadas por el Sr. DIRECCION000 Presidente, el querellado Sr. Juan Manuel dirigió y gestionó el Servicio de Seguridad Ciudadana en todos sus aspectos, pues aquél únicamente intervino en las actas de dar posesión de sus respectivos cargos o puestos de trabajo a los funcionarios y empleados del Ayuntamiento. Tan amplias, generales y completas eran las competencias delegadas en materia de Seguridad Ciudadana a favor del Sr. Juan Manuel que no obstante haber dirigido y gestionado ese servicio desde el mes de junio de 1995, nunca se le opuso por la Sra. Secretaria del Consistorio aviso de ilegalidad respecto de ninguna de sus actuaciones.- Por la mismas Sra. Secretaria que entonces y ahora continua ejerciendo las funciones de su cargo en el Ayuntamiento de Arganda del Rey se manifestó y reiteró de forma categórica la amplitud y práctica totalidad de las competencias delegadas por el Sr. DIRECCION000 - Presidente en favor del Sr. Juan Manuel en materia de seguridad ciudadana, insistiendo en la no existencia de contradicción alguna cuando se afirma, como afirmó ella en sus informes escritos enviados al Juez Instructor durante la tramitación del sumario, entre decir que se le habían delegado las competencias de forma general y que no se le había hecho una delegación concreta o especial, precisamente, explicó en el juicio oral, no se hizo esto último por no ser necesario en base a lo primero.- OCTAVO.- Las relaciones personales entre el Concejal Delegado de Seguridad Ciudadana en aquellas fechas, el Sr. Juan Manuel , y el Suboficial DIRECCION001 de la Policía Local del Ayuntamiento de Arganda del Rey, eran muy tensas y conflictivas debido a dos motivos: a) que el Sr. Juan Manuel al comprobar la documentación aportada por el Sr. Benedicto para participar en el concurso-oposición convocado por el Consistorio para obtener la plaza de DIRECCION001 de la Policía Local en propiedad, pues la viene ocupando con carácter interino, observó que le faltaba la titulación profesional exigida al efecto. Lo que impidió que pudiera participar en ese concurso y en los que se convoquen con las mismas bases para el mismo fin. Por ello el Sr. Benedicto achaca al Sr. Juan Manuel que continúe en situación de interinidad en esa Jefatura de la Policía Local. Y b) que en la interpretación que hace el Sr. Benedicto de sus competencias como DIRECCION001 de la Policía Local incluye la de decidir en exclusiva y sin reconocer ninguna autoridad que pueda ser superior a la suya, pues entiende estar revestido de la máxima en esa materia, la asignación de los Policías Locales a los distintos servicios propios de las mismas, y a realizar los cuadrantes de turnos de trabajo. Esto ha sido motivo constante de conflictos y tensiones entre ambos, y tambien con los representantes sindicales, como ya se ha manifestado". (sic)

Segundo

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a DON Juan Manuel del delito de prevaricación que le imputaban la acusación particular y el Ministerio Fiscal, sin que haya lugar a la responsabilidad civil del acusado directamente, ni del Ayuntamiento de Arganda del Rey (Madrid), subsidiariamente, exigida a ambos por las acusaciones, con expresa declaración de que las costas procesales causadas, en ningún caso se impondrán al acusado, quedando sin efecto todas las medidas acordadas en relación con él y con el responsable civil subsidiario". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jorge , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo de lo dispuesto en el apartado 1º del art. 849 de la LECriminal por inaplicación del art. 404 del C.P.

SEGUNDO

Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2º del art. 849 de la LECriminal.

TERCERO

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del nº 1º, inciso primero, del art. 851 de la LECriminal.

CUARTO

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del nº 1º, inciso segundo del art. 851 de la LECriminal.

QUINTO

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del nº 1º, inciso tercero, del art. 851 de la LECriminal.

SEXTO

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del nº 3º del art. 851 de la LECriminal.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo; quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 29 de Octubre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 5 de Noviembre de 2001 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, absolvió a Juan Manuel , miembro de la Asamblea de Madrid del delito de prevaricación del que se le acusaba por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. Contra dicha sentencia se ha formalizado recurso de casación por parte de la Acusación Particular, recurso que se desarrolla a través de seis motivos.

Estudiaremos conjuntamente y en primer lugar, los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto, todos ellos por el cauce del vicio in procedendo en el que con cita del art. 851 LECriminal, se denuncian como cometidos los siguientes vicios procesales:

  1. No expresar clara y terminantemente cuales son los hechos probados.

  2. Contradicción en los hechos probados.

  3. Predeterminación del fallo.

  4. No resolver en la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa.

    Ya anticipamos que el estudio de tales motivos no acredita la comisión de ninguno de los defectos que se denuncian.

    Seguiremos el mismo orden expuesto para dar las correspondientes respuestas:

  5. Se afirma que la oscuridad está en la falta de determinación del contenido de los actos efectuados por el querellado-absuelto, Juan Manuel entre los días 17 de Marzo y 7 de Abril de 1998.

    El recurrente parece relacionar el vicio en denuncia con el hecho de que en el factum no se designen más datos. Tal planteamiento ya patentiza su sinrazón, porque la oscuridad del factum descansa en que exista una incomprensión de lo querido decir en el relato histórico, ya porque se empleen frases ininteligibles, por existir omisiones que provocan juicios dubitativos incompatibles con un juicio de certeza, o por la inexistencia de narración o por referirse a los medios probatorios sin hacer afirmación alguna al respecto, provocando todo ello un vacío de comprensión relevante y causal con el fallo.

    Nada de lo expuesto se acredita. El factum es totalmente comprensible, y, en concreto por lo que se refiere a las fechas indicadas, en el apartado cuarto de los hechos se hace referencia con claridad a que el 16 de Marzo de 1998 el cabo de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Arganda solicitó el turno de noche, presentando su petición a tal efecto respecto de la que tuvo el destino que allí con claridad se consigna, no efectuándose en el relato referencia a la otra fecha citada en el motivo.

    En definitiva, hay que recordar que los hechos probados son redactados por el Tribunal y del hecho de que discrepe de ellos el recurrente o se interese la inclusión de otros datos no se deriva sic et simpliciter la existencia del vicio de procedimiento que se denuncia. No hay derecho a unos hechos probados "a la carta".

  6. En cuanto a la contradicción, se hace referencia a los apartados primero y séptimo de los hechos probados, relativo a las facultades que ostentaba en el Ayuntamiento de Arganda, el Sr. Juan Manuel , y, asimismo en relación a los párrafos cuarto y sexto.

    Los apartados primero y séptimo de los hechos narran propuesta del Sr. teniente de DIRECCION000 de Arganda de crear una "DIRECCION002 " para el descubrimiento y constatación de actividades económicas sumergidas que se desarrollaban en el polígono industrial del Ayuntamiento, estimando que al frente de la misma debía estar el actual recurrente Jorge , integrante de la Policía Municipal, propuesta que le efectuó Amparo , también funcionaria del Ayuntamiento en razón a que en un destino anterior había tenido a sus órdenes al insinuado Jorge , por lo que conocía su competencia e idoneidad para tal puesto, y también se le dijo al absuelto, Sr. Juan Manuel , a la sazón concejal de seguridad ciudadana y régimen interior. El apartado séptimo se refiere a la delegación de competencias efectuadas por el Sr. DIRECCION000 en favor del querellado absuelto Sr. Juan Manuel , quien desde entonces dirigió y gestionó el Servicio de Seguridad Ciudadana en todos sus aspectos, delegación que se ajustó a las posibilidades contenidas en la normativa legal.

    Por su parte, el apartado cuarto de los hechos se refiere a que el citado Felix solicitó el turno de noche, presentando la petición al respecto que al ser vista por la DIRECCION001 de Personal la remitió a DIRECCION001 de la Policía Municipal, Benedicto , lo que no entra en contradicción con lo narrado en el apartado sexto, en el que se dice que la esposa de Felix , Marisol , no gestionó la petición de su marido.

    La contradicción en el factum a que se refiere la Ley, es una incompatibilidad conceptual entre lo narrado en diversos aspectos del factum, de suerte que simultáneamente no puede existir una versión y la contraria.

    Nada existe al respecto en los apartados acotados.

  7. Sobre la predeterminación del fallo, se citan como términos predeterminantes los siguientes: "competencia", "ejercicio de competencia", "delegación de competencia o competencia delegada" y "exclusiva competencia".

    Resulta patente la inexistencia del vicio que se denuncia porque los términos sospechosos no son tales. Se trata de términos pertenecientes a la conversación usual, y que por tanto no definen ningún tipo penal. El Tribunal sentenciador utilizó términos usuales descriptivos para describir unos hechos, aunque tales términos tengan simultáneamente una valoración jurídica.

    Como ya se ha advertido en varias ocasiones --STS 18 Febrero 1999 y 429/03--, hay que realtivizar este "vicio procesal" porque los hechos probados, en cuanto base de la calificación jurídica deben mantener una sintonía.

  8. Finalmente, el fallo corto lo conecta el recurrente en referencia a ciertas expresiones pronunciadas por Juan Manuel relativas a que "....a este listo me lo voy a cargar....", "....quita a Jorge y pones a Felix ....".

    El fallo corto incongruencia omisiva existe sólo cuando cuestiones jurídicas alegadas por las partes no han tenido respuesta en la sentencia. Las cuestiones fácticas quedan sujetas a la libre -- y fundada-- determinación del Tribunal sentenciador, y la ausencia que se denuncia, se conecta, claramente, con cuestiones fácticas.

    Procede la desestimación de los cuatro motivos.

Segundo

Abordamos seguidamente el motivo primero que por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849 LECriminal denuncia como indebidamente inaplicado el art. 404 del Código Penal relativo al delito de prevaricación administrativa del que ha sido absuelto Juan Manuel .

Son dos los hechos imputados por el recurrente a Juan Manuel :

A) Haber dado por escrito el 25 de Marzo de 1998 la orden de adscribir al cabo de la Policía Local, Sr. Jorge a la "DIRECCION002 ", después de que el DIRECCION001 de la Policía Local se negase a cumplir la orden verbal. Como fondo de escenario de toda la controversia, y de acuerdo con el propio factum -- cuya observancia es necesaria dado el cauce casacional utilizado--, la pretensión del DIRECCION001 de la Policía Municipal de estimar que era de su exclusiva competencia todo lo referente a cambios de turnos y destinos de los miembros de la Policía Local --hecho cuarto--. Al respecto, razona la sentencia sometida al presente control casacional, hay que recordar que el DIRECCION001 natural de la policía municipal del municipio es el DIRECCION000 --art. 6 del Reglamento de la Policía Municipal de Arganda-- y que el Sr. DIRECCION000 , delegó --Decreto de 19 de Junio de 1995-- en el entonces Concejal de Régimen Interior, Seguridad Ciudadana, Tráfico y Transportes, Sr. Juan Manuel las facultades para dirigir los servicios correspondientes, de donde resulta que por delegación del Sr. DIRECCION000 al Concejal absuelto en la instancia, este actuaba con toda legitimidad como DIRECCION001 de la Policía Municipal, y que como tal estaba capacitado para adoptar decisiones como la cuestionada, con la consecuencia de que la adscripción del Sr. Jorge a la DIRECCION002 aparece como decisión adoptada dentro del marco de sus competencias, por más que el DIRECCION001 de la Policía Municipal, Sr. Benedicto , cuestionase tal competencia. En todo caso, la decisión adoptada queda claramente extramuros del supuesto de prevaricación administrativa descrita en el art. 404 del Código Penal, delito que se comete por autoridad o funcionario público que con plena conciencia resuelve o adopta una decisión careciendo de toda competencia al respecto, y al margen de todo procedimiento, anteponiendo su voluntad a cualquier otra consideración, de suerte que pasa de garante del ordenamiento de acuerdo con el mandato general del art. 9-1º de la Constitución Española y del mandato concreto relativo a la Administración Pública y por tanto, también para la Administración Local previsto en el art. 103, a su primer infractor --SSTS 537/2002 de 5 de Abril y 1382/2002 de 17 de julio-- apareciendo la decisión como claramente arbitraria. En el presente caso, la decisión de trasladar al Sr. Jorge a la "DIRECCION002 " está adoptada por quien tenía competencia para ello, siendo una decisión justificada por los informes facilitados que la convertían en la persona más idónea para tal fin, lo que de por sí aleja toda idea de arbitrariedad tanto en el fondo como en la forma, y cualesquiera reservas que pudieran efectuarse se sitúan extramuros del sistema de justicia penal salvo que se quiera instaurar una concepción del derecho penal vertebrado alrededor de las ideas de totalidad y de su pampenalización incompatibles con la idea de fragmentariedad y última ratio propio del derecho penal de una sociedad democrática --auto de 28 de Julio de 1000, Recurso de Casación 1450/2000--. Más aún, el traslado del Sr. Jorge no fue decisión, en su inicio, del querellado absuelto, sino que como consta en el factum --hecho primero--, fue del Teniente DIRECCION000 del Ayuntamiento y Concejal de Medio Ambiente Sr. Vicente aunque ante la negativa del DIRECCION001 de la Policía Municipal, la orden última fue del Sr. Juan Manuel ; en cuanto al cambio de horario, el mismo fue debido a que el control debía efectuarse, precisamente, en horario vespertino.

La conclusión de todo lo razonado, lleva en consonancia con lo acordado en la sentencia de instancia a estimar la inexistencia de prevaricación administrativa, lo que debe extenderse también al otro hecho B que se le imputa al absuelto, que es el relativo al cambio de turno del Sr. Felix y ello porque según el factum, de obligada observancia, se consigna en el párrafo segundo del hecho quinto que "....el Sr. Juan Manuel no recibió la petición del Sr. Felix ni la tramitó ni tomó la decisión de asignarle el turno de noche....".

Procede la desestimación del motivo.

Tercero

El motivo segundo, por la vía del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas efectuado por el Tribunal.

Cita como documentos acreditativos del error los folios 15 y 16, y 17 a 22. como error se indica la ausencia de decisión susceptible de ser calificada como prevaricación administrativa.

Los folios 15 y 16 se refieren a un acuerdo firmado por el querellado absuelto y los sindicatos con implantación en el Ayuntamiento respecto al reparto de turno de trabajos, y el 16 a los acuerdos de funcionarios adoptados entre los años 1996 y 1999. Los folios 17 a 22 se refieren a notificaciones de cambios de turno y a comunicaciones entre el Sr. Juan Manuel y el DIRECCION001 de la Policía Municipal en el que se le ordena por escrito el nuevo destino del Sr. Jorge en la DIRECCION002 con fecha 25 de Marzo, lo que el DIRECCION001 de la Policía Municipal notificó al día siguiente, también por escrito al indicado Sr. Jorge .

Tales documentos nada acreditan, por sí mismos, en orden a la existencia de la pretendida prevaricación.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

La desestimación del recurso acarrea la imposición de las costas causadas y del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Jorge , contra la sentencia de 5 de Noviembre de 2001 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal superior de Justicia de Madrid. Se le imponen al recurrente las costas causadas y la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal previsto en el art. 890 LECriminal.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con devolución de la causa a este último e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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