STS 1167/2000, 1 de Julio de 2000

"PRIMERO.- Se declara probado que: En Febrero de 1.994, la Corporación Local de Sta. Margarida de Montbuí, presidida por su alcalde Florentino P.G., acordó sobre el tesorero municipal, José María R.G.

incoarle en virtud de los informes previos existentes sobre el mismo, un expediente sancionador, la interposición de una querella criminal por malversación de caudales públicos, la comunicación a la sección de enjuiciamiento del Tribunal de, Cuentas la determinación del alcance y perjuicio sufridos y el requerimiento a aquél de la prestación de fianza asegurativa de su cargo de tesorero de 6.525.692.- pts. En el expediente administrativo se acordó la suspensión cautelar del funcionario, en el sumario su prisión sin fianza durante un mes y la tasación pericial de las cantidades presuntamente malversadas en una cifra superior a los veinte millones de pesetas; el tribunal de Cuentas acordó el 2 de Febrero de 1.996 el embargo preventivo sobre los bienes de José María RUBIO para cubrir la suma de 26.000.000.- pts., y, en virtud de un Decreto confeccionado por el Secretario de la Corporación Local, Sebastián MEMBRADO GARCIA y firmado por el alcalde, se acordó el 11 de Julio de 1.994, retener los haberes del tesorero desde el mes de Junio de 1.994 con el objeto de afianzar su función y garantizar las cantidades que presumiblemente reclamaría el Tribunal de Cuentas, como sucedió el 9 de Julio de 1.996 en la que este organismo ordenó al Ayuntamiento de la citada localidad que pusiera a su disposición la suma de 2.733.887 que habían sido objeto de aquella retención. El Tribunal de Cuentas dictó el 29 de Abril de 1.997, sentencia, condenando a José María RUBIO al pago de la suma de 21.663.773 pts., más sus intereses legales como importe en que se cifró el alcance causado en los fondos públicos del citado Ayuntamiento. En virtud de sentencia de 12 de mayo de 1.997, el Tribunal de Cuentas limitó el embargo a las cantidades mínimas legalmente establecidas, y por ello se dictó un Decreto por aquella alcaldía el 12 de Enero de 1.998 abonándole a aquel la liquidación de los salarios que excedían de aquella limitación".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "F A L L A M O S : Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Florentino P.G.

   de los delitos de prevaricación y delito de usurpación de atribuciones los que venía siendo acusado, dejándose sin efecto todas las medidas cautelares que contra el mismo por esta causa le derivaren, y, declarándose de oficio las costas devengadas, incluyéndose las causadas por la acusación particular.

   Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma por la Acusación Particular de José María R.G.que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal de José María R.G. basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   PRIMERO.- Se funda en el apartado 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en quebrantamiento de forma.

   SEGUNDO.- Se funda en el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en error en la apreciación de la prueba.

   TERCERO.- Se funda en infracción de Ley, de conformidad con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues incluso dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, se han infringido las siguientes normas jurídicas de carácter sustantivo:

   1. ) artículo 358 del Código Penal anterior.

   2. ) artículo 378.2 del Código Penal anterior.

   3. ) artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los preceptos del Código Penal antes citados.

   4. ) artículo 610 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 1.451 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en relación ambos con los preceptos del Código Penal antes citados.

   5. ) artículos 1.2 y 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 117 de la Constitución Española, en relación con los preceptos del Código Penal antes citados.

5. - Instruído el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la Vista, ésta se celebró el 20 de Junio de 2.000.

PRIMERO.- Se articula el primer motivo del recurso por quebrantamiento de forma con fundamento en el apartado 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia falta de pronunciamiento en la sentencia sobre la absoluta falta de competencia del acusado para dictar una resolución de la naturaleza de la que adoptó en el caso enjuiciado.

La obligación de responder en la sentencia a todas las pretensiones planteadas en el proceso no solo es ya objeto de protección como un defecto formal, suscitable por la vía del artículo 851, número 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si no que, en la actualidad, ha alcanzado protección constitucional, de tal modo que la falta de respuesta a pretensiones adecuada y oportunamente planteadas por las partes del proceso penal, constituye denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, que se concede mediante la expresión de una motivación pertinente relacionada con las pretensiones formuladas. Tan firme protección del derecho de las partes a obtener respuesta razonada a sus pretensiones exige que lo que hayan planteado sean auténticas cuestiones jurídicas, excluyéndose, por tanto, los puntos meramente fácticos, así como tampoco habrá de responderse por el órgano judicial decidente a todas las particulares alegaciones hechas en apoyo de las pretensiones jurídicas formuladas. De otra parte, esta Sala ha reiterado la posibilidad y conveniencia de resolver en casación defectos formales de incongruencia omisiva, evitando causar indebidas dilaciones, cuando en el recurso se plantean motivos de fondo sobre la cuestión que omitió resolver el tribunal de instancia, dando así solución a la cuestión no resuelta (sentencias de 4 de Junio de 1.993 y 17 de Mayo y 21 de Octubre de 1.994). Esto último es lo que ocurre en el caso presente. En el recurso se formula también un motivo por infracción de Ley, el tercero, en el que se apuntan como infringidos los artículos 358 y 378.2 del precedente Código Penal, en relación con la carencia de competencia del acusado para adoptar la resolución en que el recurso de centra, por lo que, cuando a tal cuestión se responda, se dará la respuesta que sobre tal tema en la resolución de instancia se omitió.

El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- El motivo correlativo del recurso alega, con apoyo en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de hecho en la apreciación de la prueba, y en concreto, al decirse en los hechos probados de la sentencia recurrida que el 11 de Julio de 1.994 el alcalde de la corporación local de Santa Margarida de Montbuí acordó retener los haberes del tesorero municipal desde el mes de Junio precedente, con el objeto de afianzar su función y garantizar las cantidades que presumiblemente reclamaría el Tribunal de Cuentas, cuando en realidad lo que el acuerdo adoptado en esa fecha decía es que la retención que se acordaba tenía el fín de cubrir las responsabilidades que resultaren por el presunto delito de malversación de caudales públicos según querella a que contra el mismo funcionario, se había dado curso en el Juzgado de Instrucción de Igualada.

La difícil vía del error de hecho en la apreciación de la prueba, por la que se puede pretender la casación de una sentencia penal, exige, según ingente y concorde doctrina de esta Sala interpretando los requisitos que establece el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que la existencia de error se acredite por medio de prueba inequívocamente documental y no de otra clase, aunque esta última haya tenido reflejo documentado en los autos, prueba de documentos que consista en el contenido de los que se hayan aportado a la causa y que por sí solos prueben el extremo fáctico en discusión, sin necesidad alguna de ser complementados por otros medios probatorios o por complicados razonamientos que pretendan explicar lo que del documento se desprenda, en el entendido de que a esto último puede preferir el tribunal acoger los resultados contrarios de otras pruebas, porque no existe en el proceso penal español ninguna clase de prueba que prime sobre las de otro género y, además, y naturalmente, cuando el error recaiga sobre un aspecto de la cuestión debatida relevante para su resolución.

En el caso, en el relato de hechos probados, se dice que en un decreto confeccionado por el secretario de la corporación que presidía el acusado en esta causa, se acordó retener los haberes del tesoro con objeto de afianzar su función y garantizar cantidades que presumiblemente le reclamaría el Tribunal de Cuentas. Pues bien, en la redacción de ese acuerdo no consta que para la retención de haberes se expresara esa finalidad, sino que se decía que era para cubrir las responsabilidades que resultaran por un presunto delito de malversación de caudales públicos por el que se le seguía querella en el Juzgado de Instrucción de Igualada, tras expresar en el decreto antes de la parte resolutoria, tras expresarse en el decreto antes de la parte resolutoria que el señor a quien el acuerdo afectaba no había procedido a garantizar las cantidades necesarias para cubrir las responsabilidades dimanantes del presunto delito de malversación de caudales públicos realizado por el mismo.

El Tribunal ha de hacer constar en el relato de hechos los que estime probados y, aunque puede expresar que la finalidad real de una conducta sea distinta de la que en un documento se exprese por haberlo así acogido según el resultado de otras pruebas, no podrá, sin embargo, cambiar la expresión del texto del documento mismo, atribuyéndole una redacción y contenido distintos de los que el documento tenga.

Concurren en este caso los requisitos de acreditación del error existente en la redacción de los hechos probados mediante prueba documental, cual es el texto del acuerdo adoptado por el acusado, cuyo contenido es distinto al que el relato fáctico dice y el error así acreditado recae sobre un aspecto relevante para la decisión de la causa. Por ello el motivo ha de ser acogido.

TERCERO.- El restante motivo de recurso se plantea por infracción de Ley, apoyándolo en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y señala como infringidos los artículos 358 y 378.2 del precedente Código Penal, los 589 y 610 de la Ley de E njuiciamiento Criminal, el 1451 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los 1,

2 y 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 117 de la Constitución. Entiende el recurrente que, aunque la finalidad, que él no admite, de la retención de su sueldo fuera pagar la cantidad que pudiera reclamarle el Tribunal de Cuentas habría en el caso delito de prevaricación como ha argumentado previamente al plantear el segundo motivo.

La prolongada y constante doctrina de esta Sala sobre el delito de prevaricación de funcionario viene exigiendo para la existencia de tal delito: 1º) que una persona que tenga la condición de autoridad o funcionario público adopte en un asunto administrativo una resolución, es decir que realice de forma expresa o tácita, oral o escrita, una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados. 2º) que esa resolución sea injusta, no en el sentido de meramente ilegal o contraria a Derecho, sino patente y clamorosamente opuesta al ordenamiento jurídico, y que puede consistir en falta de competencia para adoptar la resolución, la inobservancia de las más elementales reglas procedimentales, o en que su contenido constituya un claro torcimiento de la conducta justa, y 3º) que el agente del hecho obre con clara conciencia de la arbitrariedad, "a sabiendas" según frase consagrada, de la injusticia de su resolución. Se han insistido en esta doctrina sobre la necesidad de no acudir ante toda interpretación errónea o discutible de las normas jurídicas, a entender que la conducta del funcionario ha de estimarse delictiva, sino que ha de reservarse tal carácter a actuaciones plena y patentemente contrarias a la justicia, y así, cuando la resolución pueda ser revisada y sus nocivas consecuencias modificadas en vía de recurso administrativo, no se considerará en general delictiva, consiguiéndose así evitar que el grupo social dependa siempre para solucionar problemas surgidos en la administración pública de acudir a la última ratio que es la sanción penal.

Algunas de las líneas de esta doctrina jurisprudencial han sido expresamente reconocidas en el texto del nuevo Código Penal que ha cambiado la anterior expresión "injusta" que calificaba la resolución en el antiguo artículo 358, y determinó la necesidad de fijar jurisprudencialmente el alcance limitado de la misma expresión, por la de "arbitraria", mucho más expresiva del grado importante de su oposición a la norma.

Pues bien, aplicando tales criterios en el presente caso se observa que: A) el acusado, alcalde presidente de una Corporación Municipal adoptó una resolución cuyo contenido consistía en retener la totalidad de las retribuciones, con inclusión de las pagas extraordinarias, de un funcionario municipal del que afirmaba había cometido un delito de malversación de caudales públicos; B) la ilegalidad de tal resolución era patente pues es comúnmente sabido que, ni un alcalde ni otro funcionario administrativo puede tomar decisión alguna en relación con medidas aseguradoras en caso de supuesta comisión de un delito, sino que tales decisiones solo corresponden a los jueces como dice el texto de la Constitución, y, en concreto, a los que ejercen la jurisdicción penal. Por otra parte para adoptar la decisión de retener los haberes del expedientado no consta que se le oyera previamente, ni que se le permitiera defenderse, ni formular una previa oposición a la medida que privó al afectado de toda clase de ingresos a que tenía derecho, procedente de su condición de funcionario; y C) el que adoptó la resolución sabía que era contraria a Derecho, como incluso se recoge en el texto del acuerdo de adopción de la resolución, pues dice haber previamente visto el informe de un letrado, emitido a solicitud del mismo alcalde, en el sentido de tener derecho el funcionario suspendido en sus funciones a percibir íntegramente sus retribuciones, añadiendo después conocer otro informe del secretario-interventor, también licenciado en De recho en el mismo sentido de que la suspensión provisional del funcionario no implica la suspensión de sus retribuciones, a cuya percepción íntegra tenía derecho, pese a lo cual (no obstante dice el texto del acuerdo) no habiendo procedido el funcionario a garantizar las cantidades necesarias para cumplir sus responsabilidades dimanantes del presunto delito de malversación de caudales públicos por él realizado, acuerda la retención de las cantidades de la nómina del funcionario. Debe añadirse para comprender el conocimiento por el acusado de la arbitrariedad de su resolución que en el informe letrado antes referido, y que consta en autos, se advierte que la interrupción de abono de haberes entrañaría una grave ilegalidad que podría determinar responsabilidades incluso penales, pudiendo cometerse un delito del artículo 358 del Código Penal, vigente cuando se presentó el informe, y que el acusado, que repetidamente ha expresado en la causa su condición de Abogado, por ello mismo debía conocer la intromisión en funciones judiciales que realizaba al adoptar la dicha resolución, intromisión cognoscible incluso por personas legas, así como por esa misma condición letrada, que adoptaba tal medida transgrediendo el respeto al derecho a ser presumido inocente del afectado por su resolución, que la adoptaba sin sombra alguna de procedimiento que permitiera al mismo cualquier oposición y defensa previa, y que le privaba de cualquier ingreso derivado de su condición funcionarial, al no concedersele la posibilidad de recibir cantidades mínimas para su subsistencia y de su familia. La concurrencia de todos los expresados requisitos determina que se estime la infracción por su no aplicación al caso, del artículo 358 del Código Penal de 1.973, cometida, como autor, por el acusado en esta causa.

No cabe, en cambio, estimar también infringido el artículo 378.2 del mismo Código Penal de 1.973, porque, aunque claramente el acusado se arrogó funciones judiciales, tal conducta ya se ha valorado como parte integrante de su conducta prevaricadora e infractora del artículo 358 citado, por lo que no se puede tener en cuenta los mismo hechos para apreciar la comisión de otro delito lo que infringiría el principio "non bis in idem", a más de proceder, por aplicación del artículo 68 del precedente Código Penal, coincidente con lo dispuesto en el 8, 3º del actualmente vigente.

En el sentido limitado que queda dicho se ha de estimar el motivo.

FALLAMOS

F A L L A M O S : Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la acusación particular de José María R.G.contra sentencia dictada el tres de Julio de mil novecientos noventa y ocho por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección octava, en causa seguida por delito de prevaricación contra FlorentinoP.G., acogiendo los motivos segundo y tercero, por infracción de Ley, del recurso, Y, en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas por el recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta, a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.,.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Igualada (diligencias Previas 511/95) y seguidas ante la Audiencia Provincial de Barcelona, sección octava (rollo 9473/97), por delitos de prevaricación y usurpación de funciones, contra el acusado Florentino P.G., hijo de Félix y Rosario, de 40 años de edad, natural de Las Majadas (Cuenca) y vecino de Santa Margarida de Montbuí, en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente.

U N I C O .- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida a excepción de lo expresado en el primero en la penúltima línea del folio en que comienza el hecho, desde las palabras que dicen ".... con el objeto de ...." hasta donde dice, en el siguiente folio, primera línea: ".... reclamaría el Tribunal de Cuentas"; que se sustituye por "a fín de cubrir las responsabilidades que resultaran por el presunto delito de malversación de caudales públicos en sumario que se seguía contra FlorentinoP.G., en virtud de querella por tal delito, por el Juzgado de Instrucción de Igualada".

PRIMERO.- Se rechazan los de la sentencia objeto de recurso.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de prevaricación de funcionario del artículo 358 del Código Penal vigente cuando los mismos hechos fueron realizados, y ello por las razones expresadas en la precedente sentencia de casación.

TERCERO.- El acusado FlorentinoP.G. aparece como autor criminalmente responsable del delito de prevaricación que se aprecia cometido, por haber sido quien tomo la resolución arbitraria adoptada. No se estima que fuera también autor de un delito de usurpación de funciones judiciales del artículo 378.2 del Código Penal de 1.973, por lo que por el mismo procede su absolución. Todo ello en conformidad con lo expresado en la anterior sentencia de casación.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

QUINTO.- No es procedente la declaración de responsabilidad civil por el precitado delito cometido, en razón de la renuncia a su exigencia formulada por la acusación particular y no petición de la misma por el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas. Procede igualmente la absolución por responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de Santa Margarida de Montbuí.

SEXTO.- Las costas de la instancia, según lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponerlas en su mitad, con inclusión de las de la acusación particular, al acusado condenado, declarando de oficio la otra mitad, en razón de la absolución del acusado por el delito de usurpación de funciones judiciales.

Vistos los preceptos legales aplicables,

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Florentino P.G.

como autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación de funcionario, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL para cargo público de elección para puestos de concejal, alcalde y otros de representación municipal, de los que será privado caso de encontrarse actualmente en su ejercicio, y no podrá obtener ninguno análogo durante el tiempo de la condena, con expresa condena al mismo en la mitad de las costas causadas en la instancia, con inclusión en ellas de las de la acusación particular. Así mismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al mismo FlorentinoP.G. del delito de usurpación de funciones de que ha sido acusado por la acusación particular, declarando de oficio la restante mitad de las costas causadas en la instancia, con inclusión para su cómputo de las de la acusación particular.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al Ayuntamiento de Santa Margarida de Montbuí como responsable civil subsidiario en la presente causa.

.