Preterición de hijos sobrevenidos (art. 48.4 Ley de Derecho Civil Vasco y Derecho transitorio). Comentario crítico a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de junio de 2017 (BOE de 5 de julio)
| Autor | Diego Mª Granados de Asensio |
| Cargo del Autor | Notario |
| Páginas | 41-56 |
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La Resolución de la Dirección General de los Registros y
del Notariado (RDGRN) de 12 de junio de 2017 resuelve el
siguiente caso:
El causante, guipuzcoano con vecindad civil común cuan-
do otorgó testamento con arreglo al Código civil en 1994, era
divorciado e instituyó heredero a su único hijo, excluyendo a
su ex esposa de la administración de los bienes que este here-
dase. Con posterioridad, nacieron otros dos hijos de otra rela-
ción, sin que el causante modicase su testamento.
El testador falleció en 2016, bajo la vigencia de la nueva Ley
de Derecho Civil Vasco (LDCV), en vigor a partir del 3 de oc-
tubre 2015.
La RDGRN de 12 de junio de 2017 considera de aplicación
como ley sucesoria la LDCV, al haber fallecido bajo la vigencia
de dicha ley y con vecindad civil vasca, adquirida por aplica-
ción de la LDCV, hecho que no se discute. Y resuelve la cues-
Preterición de hijos sobrevenidos
(art. 48.4 Ley de Derecho Civil Vasco y
Derecho transitorio). Comentario crítico
a la Resolución de la Dirección General
de los Registros y del Notariado de 12 de
junio de 2017 (BOE de 5 de julio).
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1. Boletín JADO. Año XV, núm. 28. Enero-Diciembre 2017-2018, pp. 665-678.
Academia Vasca de Derecho (AVD-ZEA). Bilbao.
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tión señalando que, respetada la legítima colectiva, es de plena
aplicación el artículo 48 de la LDCV que, en su apartado 4,
dice que la preterición, sea o no intencional, de un descendien-
te heredero forzoso equivale a su apartamiento, conforme a lo
cual, solo será heredero el hijo nombrado en el testamento, ya
que sus otros dos hijos, al haber sido preteridos, se consideran
apartados conforme a la dicción del art. 48.4 de la LDCV.
I. CRÍTICA DE ESTA RESOLUCIÓN
Discrepo del contenido de esta Resolución, pues entien-
do que la preterición no es una cuestión de jación de legí-
timas, como se deduce de la RDGRN, sino de voluntad tes-
tamentaria. El negocio jurídico ha de regirse en cuanto a sus
elementos (consentimiento, objeto, causa) y a sus efectos por
to, los efectos de la preterición deben ser los señalados en el
pus regit actum con la única salvedad del “ajuste de legítimas”
en su caso, para reconocer la legítima de la nueva LDCV al
cónyuge viudo. Aplicar una ley posterior al negocio jurídico
anterior supone modicar la voluntad del otorgante.
Partimos de dos ideas generales:
Primera: la voluntad del testador no pudo ser la de apar-
tar a los dos hijos sobrevenidos, posibilidad que era, además,
imposible legalmente cuando otorgó el testamento. Podríamos
decir que la nalidad o motivo del otorgamiento fue la que,
por habitual, llamamos “cláusula del divorciado”, es decir, la
exclusión del ex cónyuge en la administración de los bienes
del hijo común; y que la causa de la institución a favor de ese
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