STS 410/2008, 24 de Junio de 2008

En el contexto de la relación cuyos rasgos generales han quedado descritos en el apartado anterior, han podido individualizarse los siguientes episodios concretos de violencia:

1. - A principios del año 2004, cuando Clara estaba embarazada de tres o cuatro meses, encontrándose ella asomada al balcón de su domicilio y Plácido en la calle, comenzó entre ambos una discusión en tono festivo, que el procesado, empero, acabó por tomar en serio, subiendo enojado a la vivienda tras un cruce de insultos y obligando a Clara a abrirle la puerta, para inmediatamente arrojarla al suelo asiéndola por el cabello, dándole una vez caída un flojo puntapié en el vientre. A pesar de que el golpe había sido ligero, Clara comenzó a quejarse de dolores en la zona genital, haciendo que una prima que había presenciado el incidente la trasladara al hospital, que abandonó sin recibir asistencia, tan pronto como consiguió que su amiga avisara telefónicamente a Plácido y éste se presentó preocupado y contrito en el centro sanitario, haciendo así las paces la pareja y confesando más tarde Clara a su amiga que ésta era la única finalidad que había perseguido yendo al hospital.

2. - Por la misma época del hecho acabado de relatar, Plácido y Clara se encontraban en un establecimiento de comida mejicana en compañía de otra prima de la primera y del marido de ésta, cuando surgió entre los primeros una discusión, que concluyó dándole Plácido una bofetada en la boca a Clara y expresándole soezmente el deseo de que su madre se muriera.

3. - A los pocos meses de nacer su hijo, en diciembre de 2004 o enero de 2005, la pareja acudió a la casa de los primos aludidos en el punto anterior, a fin de hacer entrega de una bañera infantil, permaneciendo ambos dentro del automóvil estacionado a la puerta del edificio mientras esperaban que los interesados bajaran a recoger la bañera y desarrollándose entre ellos una discusión, en cuyo transcurso Plácido le dijo a Clara "te voy a matar, puta", frase que pudo ser oída por las personas que venían a recoger la bañera, cuya llegada puso fin al incidente.

4. - La noche del 23 al 24 de noviembre de 2005, Clara durmió en casa de una prima tras una discusión con el procesado, llevándose consigo al hijo común. Al día siguiente, encontrándose ambas en casa de un tercero, Clara recibió en su teléfono móvil una llamada del procesado en el que éste le requería que le llevase al niño, diciéndole en el curso de la conversación "puta, guarra, ¿qué, te vas a follar por ahí?. Clara volvió a su casa el mismo día 24 y como quiera que, al llegar mas tarde el procesado, ella no accediera a franquearle el acceso a la vivienda, Plácido la emprendió a patadas con la puerta, con tal violencia que llegó a desencajarla de la pared, obligando a su reparación.

El 2 de diciembre de 2005, Plácido y Clara asistieron a última hora de la tarde a la preparación del bautizo del hijo de una de las primas de Clara, comportándose el procesado normalmente y sin que entre ellos surgiera incidente alguno. Ya de vuelta en el domicilio de la CALLE000, minutos después de las diez de la noche y por razones que no han sido aclaradas, el procesado cogió un revólver recamarado para cartuchos del calibre 38 especial, que tenía en su poder sin licencia ni guía y que no ha sido recuperado, se situó de pie con él frente a Clara, que permanecía sentada en una butaca, y con ánimo de acabar con su vida le disparó una vez a la cabeza, a una distancia superior a setenta centímetros y no mayor de metro y medio. La bala disparada por el procesado alcanzó a Clara en la parte superior izquierda de la frente, penetró en la bóveda craneal, siguiendo una trayectoria ligeramente descendente y orientada a la izquierda del cráneo causando en su trayecto destrozos irreversibles de la masa encefálica, que determinaron el fallecimiento de Clara a las 10'30 horas del siguiente día 3 de diciembre de 2.005.

Horrorizado y arrepentido de inmediato por las consecuencias de su acción, el procesado nada más disparar contra Clara, comenzó a pedir auxilio a grandes voces, provocando así que acudieran al piso no pocos vecinos y transeúntes, al tiempo que utilizando el teléfono móvil de la propia Clara, avisó a los servicios de emergencia sanitaria, con los que mantuvo una comunicación de varios minutos de duración, en la que recibió instrucciones para mantener a la víctima con vida mientras llegaba la ambulancia enviada por dichos servicios. Como dicha ambulancia se retrasara, el procesado solicitó que alguien proporcionara su coche para llevar a Clara al hospital, como así se hizo finalmente, montándose Plácido en el automóvil con la cabeza de la víctima en su regazo, entre sollozos y muestras de dolor, mientras afirmaba reiteradamente que la había disparado "sin querer" y rogaba a su pareja que no muriera y le dejara solo, porque sin ella él no era nada. Desde el hospital el procesado llamó a la madre de Clara para informarle de lo sucedido pero como no conseguía articular palabra el mismo vecino que había aportado su coche para el traslado de la víctima le quitó el auricular y habló con la Sra. Cristina, único pariente próximo, además de su hijo, que deja la fallecida".

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "1º.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Plácido, como autor penalmente responsable de los delitos que se dirán, a las penas que por cada uno de ellos se especifican:

   - Por un delito de asesinato alevoso, concurriendo la agravante de parentesco y la atenuante analógica de desistimiento activo ineficaz, a la pena de dieciséis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

   - Por un delito de tenencia ilícita de armas, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   - Por un delito de violencia habitual en la pareja, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena de veintiún meses de prisión, con igual accesoria que por el delito anterior, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cinco años.

   - Por un delito de maltrato no lesivo en la pareja, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad, la pena de seis meses de prisión, con igual accesoria que por los dos delitos anteriores y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años.

   - Por otro delito de maltrato no lesivo en la pareja, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena de tres meses de prisión, con igual accesoria que en los tres delitos anteriores y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años.

2. - Que debemos absolver y absolvemos libremente al susodicho acusado Plácido de un tercer delito de maltrato en la pareja -supuestamente ocurrido el 20 de agosto de 2.005-, de un delito de amenazas y de la falta de injurias que se le imputaban por los hechos objeto de esta causa.

3. - Que debemos condenar y condenamos al acusado Plácido a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Dª María en la suma de nueve mil seiscientos sesenta y uno con veinte céntimos (9.661'20 €) y al menor Jaime, en la suma de doscientos doce mil ochocientos treinta y dos euros con sesenta y nueve céntimos (212.832'69 €) que se entregarán a la persona que acredite tener su custodia y con las condiciones estipuladas en el fundamento decimosexto de esta resolución; cantidades ambas que devengarán desde esta fecha y hasta su completo pago un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos.

4. - Que debemos condenar y condenamos al acusado Plácido al abono de cinco octavas partes de las costas procesales, incluidas en la misma proporción las causadas por la acusación particular y con exclusión total de las causadas por la acusación popular; declarando de oficio las tres octavas partes restantes.

   Acordamos que para el cumplimiento de las penas impuestas sea de abono al acusado el tiempo que ha permanecido y permanezca en lo sucesivo privado cautelarmente de libertad por esta causa, de no habérsele aplicado a la extinción de otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

   Firme que sea esta sentencia, remítase testimonio de la misma a la Sección Séptima de esta misma Audiencia Provincial, para que surta los efectos que en su caso procedan en su ejecutoria 155/2004.

   Hágase entrega a Dª María del teléfono móvil y joyas intervenidas en la causa, a cuyo efecto se oficiará al Depósito Judicial de Piezas de Convicción (legajos 290/2006 y 1867/2006) y destrúyanse, como carentes de valor, las restantes piezas de convicción (legajos 197/2006 y 286/2006).

   Notifíquese personalmente esta sentencia a Dª María".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por la representación del recurrente recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del art. 24.2 de la Constitución, principio de presunción de inocencia, al no existir actividad probatoria de cargo para condenar al acusado por un delito de maltrato habitual y dos de maltrato no lesivos. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por error de derecho al haberse aplicado indebidamente el art. 139.1 del Código Penal, por inexistencia del "animus necandi". TERCERO : Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del art. 24.2 de la Constitución, principio de presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo mínima y suficiente para entender acreditado que existió "animus necandi". CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 139.1 del Código Penal, y consecuente inaplicación del art. 138 del mismo Texto legal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el cinco de junio pasado.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla condenó a Plácido (sª de 17 de julio de 2007) por un delito de asesinato alevoso del que fue víctima su compañera Clara, con la que había convivido durante varios años y tenía un hijo de corta edad, así como por un delito de tenencia ilícita de armas, por otro de violencia habitual en la pareja y por dos delitos de maltrato no lesivo, por el comportamiento que tuvo durante su convivencia con Clara a la que, finalmente, causó la muerte con un revólver --que no ha sido hallado--, careciendo tanto de licencia de armas como de la correspondiente guía de pertenencia.

Contra la sentencia de la Audiencia, se ha interpuesto recurso de casación por la representación del acusado, que ha formulado cuatro motivos: dos, por vulneración de precepto constitucional (el primero y el tercero), y otros dos, por infracción de legalidad ordinaria (el segundo y el cuarto), cuyo posible fundamento vamos a examinar en este orden.

El motivo primero del recurso, deducido por el cauce especial del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Comienza la parte recurrente recordando el alcance del derecho fundamental a la presunción de inocencia, las peculiaridades de la prueba indirecta y las consecuencias que, para la casación, se derivan del derecho reconocido, en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a los condenados por delito.

Se destaca, luego, que el acusado, "desde el mismo preciso momento en que ocurrieron los hechos, admitió la autoría del disparo, si bien en todo momento mantuvo que no fue su intención en modo alguno acabar con su vida, sino que el disparo fue accidental, mientras limpiaba el arma que tenía en su poder"; y que, tras su detención, la madre, familiares y amigos de la víctima "empezaron a mantener en su declaraciones que Clara vivía una situación de maltrato desde que inició su convivencia con Plácido, (...) aunque Clara siempre lo negaba (...)", hasta el punto de que "la condena por el delito de maltrato habitual y los dos delitos de maltratos no lesivos, se basa, única y exclusivamente, en los testimonios de dichos testigos-acusadores" ("son testigos y a la vez denunciantes").

Tras este planteamiento global de su impugnación, la parte recurrente se adentra en un análisis particularizado de los distintos incidentes descritos en el factum así como de los testimonios prestados en relación con ellos por dichas personas y de las circunstancias concurrentes en dichos testigos (enemistades, resentimientos, etc.), falta de corroboración objetiva ("en nuestro caso, no existe denuncia ni parte médico alguno"), etc., para, finalmente, contraponer tales testimonios a los prestados por otros testigos que, en síntesis, han manifestado que ellos no presenciaron ningún incidente entre la pareja, que Clara quería al acusado y que no les constaba que éste le pegara. Se hace referencia, incluso, al informe de autopsia para decir que del mismo se desprende "la ausencia de signos de violencia, a excepción de los propios de una manipulación hospitalaria del cuerpo" ("ningún signo ni reciente ni antiguo de violencia, ni señales, marcas, moratones. Nada").

El motivo no puede prosperar.

En efecto, el propio desarrollo del motivo pone de manifiesto la existencia de las pruebas de cargo negadas por la parte recurrente (el testimonio de la madre, familiares y amigos de la víctima) y, al propio tiempo, el significativo silencio sobre las corroboraciones objetivas, que indudablemente existieron aunque categóricamente se niegan. Así, en el episodio concreto del nº 1 (HP. Segundo), el traslado de Clara (a la sazón embarazada) al hospital, a principios del año 2004; y, en el episodio concreto nº 4, acaecido la noche del 23 al 24 de noviembre de 2005, en que Clara durmió, con su hijo, en casa de una prima, tras una discusión con el procesado.

Por lo demás, poca relevancia puede darse al hecho de que en el informe de autopsia no se haga constar ningún signo de violencia, habida cuenta de la forma en que se produjo la muerte de Clara, con independencia de que el disparo causante de la misma --cuya autoría ha reconocido en todo momento el acusado-, con las consideraciones precisas que se harán ulteriormente al examinar su carácter voluntario o fortuito, puede constituir un dato objetivo de excepcional relevancia para el enjuiciamiento de los hechos objeto de esta causa.

El Tribunal de instancia, por su parte, ha llevado a cabo un examen minucioso, objetivo, ponderado y convincente de los medios de prueba de que ha dispuesto para formar su convicción sobre los hechos que ha declarado expresamente probados (v. FF JJ 1º, 2º y 3º).

Llegados a este punto, es preciso concluir que el motivo carece de todo fundamento y, por ende, debe ser desestimado. La parte recurrente no ha negado la existencia de prueba de cargo (en cuanto se refiere a los delitos de maltratos, tanto del habitual como los relativos a concretos comportamientos del acusado), y lo único que se ha pretendido en el desarrollo del motivo ha sido llevar a cabo una valoración de la misma, parcial y evidentemente interesada, con olvido de que la función de valorar las pruebas está legalmente atribuida, de forma exclusiva y excluyente, al Tribunal (v. art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.), debiendo limitarse el control casacional, en cuanto a la prueba se refiere, a la comprobación de su existencia, de su legalidad, de su suficiencia y de la racionalidad de su valoración, con lo que, de modo patente, se cumplen las exigencias del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, oportunamente ratificado por España (BOE nº 103, de 30 de abril de 1977 ), cuyo art. 14.5 solamente reconoce a las personas declaradas culpables de delito el "derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley", exigencia que --según tienen declarado reiteradamente, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo (v., por todas, STC nº 136/2006 y STS de 17 de julio de 2006 y el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del T.S. de 13 de septiembre de 2000 ) cumple adecuadamente nuestro recurso de casación, en la forma en que viene desarrollándose, tras la vigencia de la Constitución de 1978 (v. arts. 5. 1 y 4, y 7.1 y 2 LOPJ ), con pleno respeto de las exigencias constitucionales, que comprenden lógicamente las derivadas de los compromisos internacionales asumidos por España (v. art. 10.2 y 96.1 C.E.).

En el presente caso, es indudable la existencia de una prueba de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales, con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, que ha sido interpretada con pleno respeto de las exigencias de la lógica y de las enseñanzas de la experiencia común. No es posible, en consecuencia, estimar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, en definitiva, debe ser desestimado.

El motivo tercero, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia también vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, "por cuanto --según se dice-- no existe prueba de cargo mínima y suficiente para entender acreditado que existió animus necandi, por lo que los hechos debieron ser calificados, en todo caso, como un delito de homicidio imprudente del art. 142, 1 y 2 del Código Penal y no como asesinato del artículo 139 del mismo texto legal".

Aunque resulta evidente que en el motivo se denuncia tanto la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (vulneración de precepto constitucional) como una infracción de ley ordinaria, al negar la existencia de prueba de cargo y pretender también calificar el hecho enjuiciado como constitutivo de un homicidio imprudente en lugar de un asesinato, como ha sido calificado por el Tribunal de instancia, aquí vamos a examinar exclusivamente la primera cuestión, por cuanto la segunda es objeto específico del motivo segundo del recurso, eludiendo así examinar dentro de un mismo cauce casacional cuestiones que, en buena técnica procesal, debieron ser planteadas en motivos de casación distintos (v. art. 874.2º LECrim. y, por todas, STS de 18 de abril de 2000 ).

De nuevo procede la parte recurrente a recordar las líneas maestras del derecho a la presunción de inocencia, y del cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre la prueba penal, destacando la necesidad de que el órgano jurisdiccional disponga de "una prueba suficiente, procesalmente válida, que pueda estimarse racionalmente de cargo", para concluir afirmando que, "en nuestro caso, la Sala a quo llegó a la conclusión culpabilística, a la conclusión de la existencia de animus necandi en base a una argumentación fundada en criterios argumentales no coherentes y en una valoración arbitraria y en determinados casos fundada en presunciones contrarias al reo".

Claramente se advierte que la impugnación hecha en este motivo se refiere, explícita y concretamente, al delito de asesinato por el que ha sido condenado el acusado y hoy recurrente.

Como vamos a ver seguidamente, tampoco este motivo puede correr mejor suerte que el ya examinado.

Pocas veces es dable encontrar una resolución judicial de la calidad de la que aquí es objeto de recurso, la cual en modo alguno puede ser calificada de incoherente o arbitraria. En efecto, el Tribunal de instancia comienza reconociendo que, de la muerte violenta de Clara, no existe "ninguna prueba personal que no sea la versión parcialmente exculpatoria proporcionada por el propio procesado" ("pues, aparte de él y de la víctima, no consta estuviera presente en el trágico suceso otra persona que un niño"), para declarar, a continuación, que "sin embargo, los datos objetivos disponibles, singularmente los informes balísticos de la Brigada de Policía Científica y la reconstrucción de los hechos efectuada con intervención del procesado, unidos a la propia inverosimilitud de la versión de éste, llevan al Tribunal a la triste pero firme convicción de que los hechos que concluyeron con la muerte de Clara sólo pudieron suceder como se relatan en el tercer apartado de la resultancia fáctica y, por tanto, de que el disparo que acabó con la vida de la víctima hubo de ser realizado voluntariamente y con tal propósito por el procesado"; añadiendo que, "de buen principio, debe descartarse toda posibilidad real de que el revólver que sostenía el procesado se disparase de forma accidental, como él pretende, mientras limpiaba exteriormente el arma con un trapo y sin llegar a oprimir el gatillo. Esta hipótesis (--se reconoce--) "no es físicamente imposible, si se diera un conjunto abrumador de circunstancias desfavorables, cada una de ellas por sí misma altamente improbable; pero sí, por ello, tan inverosímil que resulta increíble y queda claramente por debajo del margen de la duda razonable" (v. FJ 4º, ab initio).

Tras esta resumida, pero clara y contundente conclusión, el Tribunal de instancia realiza un concienzudo examen de las pruebas de que ha dispuesto, llevando a cabo una ponderada crítica de todas las declaraciones oídas, particularmente, de las distintas explicaciones dadas por el acusado tratando de facilitar al Tribunal una explicación aceptable de lo sucedido, que pudiera conducir a una valoración del hecho enjuiciado como fortuito o meramente imprudente, sobre la base de afirmar que, pensando realizar un atraco al día siguiente, había recogido el arma homicida en casa de un amigo, en cuya compañía pensaba realizarlo, el cual había llegado con él a su casa y le esperaba en el coche, en la calle, habiendo procedido a limpiar exteriormente el arma, produciéndose con ese manejo un disparo involuntario.

El Tribunal cuestiona la posibilidad de que se pudiera producir un disparo fortuito --al limpiar exteriormente el revólver--, acudiendo a la prueba pericial balística, que relaciona con la "diligencia de reconstrucción de los hechos" y que estudia cuidadosamente, la cual es concluyente al respecto: "reglas generales de experiencia permiten afirmar que tal accidente no entra dentro del rango de probabilidad que puede ser tomado en consideración". El Tribunal califica de patéticos los intentos del procesado, en la diligencia de reconstrucción de hechos y en el juicio oral, tratando de aparentar que desconocía el manejo del arma homicida; analizando críticamente sus explicaciones sobre la forma en que, según él, se produjeron los hechos, para llegar a la conclusión de que su versión es realmente inverosímil.

Se refiere también el Tribunal al testimonio de Alfonso --amigo del acusado que le acompañó el día de autos --, poniendo de relieve que el mismo "confirma su versión de que había subido a su casa para una estancia breve"; pero, de nuevo, llega a la misma conclusión: el desconocimiento del posible móvil de la acción, el hecho de haberse hecho desaparecer el arma y las demás circunstancias concurrentes, según el citado testimonio, "no bastan para generar una duda razonable, frente a la evidencia fundamental de que el disparo que causó la muerte de Clara forzosamente hubo de efectuarse de manera voluntaria".

De cuanto queda expuesto, es preciso concluir que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo obtenida con todas las garantías legales y constitucionales, cuya valoración respeta el canon de racionalidad constitucionalmente exigible, por cuanto responde a las exigencias del discurso racional (v. art. 386.1 LEC ) y por ello no puede ser calificada, en forma alguna, de arbitraria (v. art. 9.3 C.E.). El examen de las actuaciones permite, incluso, constatar que la persona que acompañó a su casa al acusado, el día de autos, y que, según dijo, había sido condenado por peleas y por robo en un bar, cuando estaba enganchado, y que conocía al hoy recurrente, Alfonso, reconoció ante el Tribunal que quedaron dicho día, "que fueron a su casa y aparcaron y le dijo que esperara un momento que subía a casa y bajaba", que Plácido le dijo "espera un momento que ahora bajo"; pero negó categóricamente que le hubiera dado el revólver ("yo del revólver no sé nada"), afirmando también "que no le comentó Plácido de realizar un robo", "que desde que Plácido sube y oye el ruido pasó poco tiempo", y que luego, subió al domicilio de Plácido "y vio a la chica en la mecedora y vio sangre y vio al niño y volvió a ver a la chica sentada en el sofá" (v. acta J.O. -f. 360 del rollo de la AP).

De modo patente, el testimonio de Alfonso deja sin apoyo probatorio conocido la afirmación del acusado de que había quedado en cometer un atraco al día siguiente con un conocido --el cual le había dejado para ello el revólver con el que se produjo el disparo causante de la muerte de Clara--, pone de manifiesto que el disparo se produjo a poco de subir el acusado desde la calle y, al propio tiempo, viene a cuestionar la versión del acusado de que se había puesto a limpiar el revolver, cuando, según dicho testimonio, Plácido había dicho al testigo "espera un momento que ahora bajo", lo cual se compagina mal con la tarea de dedicarse a limpiar el arma en aquellos momentos.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración del derecho del acusado a la presunción de inocencia y, por ende, procede la desestimación de este motivo, ya que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida, razonablemente valorada (es enteramente lógica la inferencia del Tribunal sobre la voluntariedad del disparo), y, en suma, la prueba tiene entidad suficiente para poder fundamentar la conclusión a que ha llegado el Tribunal y que se refleja en el relato de hechos probados de la resolución combatida.

En forma sucesiva, se formulan en el recurso dos motivos de casación por infracción de ley ordinaria, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., el segundo y el cuarto.

En el motivo segundo, denuncia la parte recurrente error de derecho, "al aplicar el Tribunal de Instancia, indebidamente, el art. 139.1 del Código penal, por inexistencia del "animus necandi", por lo que los hechos debieron ser calificados, en todo caso, como un delito de homicidio imprudente del art. 142.1 y 2 del Código penal ".

Fundamenta este motivo la parte recurrente argumentando que "la intención o dolo de matar de mi patrocinado no es una cuestión o dato fáctico, sino un juicio de valor" y afirma que, por su parte, entiende que "no existió ánimo de matar en Plácido", "ya que el disparo se produce mientras manipulaba el arma con otra finalidad, por una imprudencia en la manipulación del mismo" y pone de manifiesto que, según consta en el hecho probado, "el procesado, nada más disparar contra Clara, comenzó a pedir auxilio a grandes voces, provocando así que acudieran al piso no pocos vecinos y transeúntes", "utilizando los teléfonos móviles, avisó a los servicios de emergencia sanitaria", ante el retraso de la ambulancia, "el procesado solicitó que alguien proporcionara su coche para llevar a Clara al hospital, como así se hizo", "montándose Plácido en el automóvil con la cabeza de la víctima en su regazo, entre sollozos y muestras de dolor", "mientras afirmaba reiteradamente que la había disparado "sin querer" y rogaba a su pareja que no le dejara solo", y desde el hospital "llamó a la madre de Clara para informarle de lo sucedido".

Destaca igualmente la parte recurrente que no consta probado "que entre ambos surgiera una discusión o disputa" y que, en la propia sentencia, se reconoce "la ausencia de un móvil claro para que el procesado efectuara el disparo mortal" y se alude también "al peculiar entorno circunstancial en que lo hizo".

Tras estos alegatos, la parte recurrente expone su particular versión sobre la forma en que se desarrollaron los acontecimientos el día de autos, acogiendo la tesis del acusado de que decidió con Alfonso cometer un robo utilizando un arma que tenía éste, y, tras recogerla, fueron a casa del procesado para guardarla y a los cinco minutos de subir, aproximadamente, se produce el disparo. Para, adentrarse a continuación en las pruebas periciales, tanto las balísticas como las biológicas, y hacer su valoración particular de las mismas, destacando al respecto que "con respecto a la posibilidad de que el arma se disparara al limpiarla, el informe concluye que ello es posible", viniendo a concluir que "Plácido manipulaba el arma que podía estar cargada, amartillada y delante de su compañera. Actuó con una grave imprudencia que, a la postre, causó la muerte de Clara".

El motivo no puede prosperar por la sencilla razón de que, dado el cauce procesal elegido, la parte recurrente debe partir del pleno respeto del hecho declarado probado en la resolución recurrida (v. art. 884.3º LECrim.), cosa que de modo notorio ha ignorado aquí la parte recurrente, pues, en contra de lo sostenido por ésta, en el relato fáctico de la sentencia impugnada se dice que el día de autos, "el procesado cogió un revólver recamarado para cartuchos del calibre 38 especial, que tenía en su poder sin licencia ni guía y que no ha sido recuperado, se situó de pie con él frente a Clara, que permanecía sentada en una butaca y, con ánimo de acabar con su vida, le disparó una vez a la cabeza, a una distancia superior a setenta centímetros y no mayor de metro y medio", causándole la muerte. Esta versión, como es evidente, nada tiene que ver con la expuesta en este motivo por la parte recurrente. De ahí, la procedencia de desestimar este motivo sin necesidad de mayor argumentación (v. art. 884.3º LECrim.).

En todo caso, no resulta ocioso recordar que la conducta del procesado posterior al disparo del arma, en cuanto ha sido recogida en el factum, ha sido valorada en forma jurídicamente correcta por el Tribunal de instancia (v. FF JJ 5º y 12º).

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo, que consecuentemente debe ser desestimado. La conducta enjuiciada no puede ser calificada de homicidio imprudente, como la parte recurrente pretende.

El cuarto motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., como ya se ha dicho, denuncia infracción de ley, "por aplicación indebida del art. 139.1 del Código penal y consecuente inaplicación del artículo 138 del mismo Texto legal y de la jurisprudencia de esta Excma. Sala que los interpreta y aplica".

"Entiende esta representación --se dice-- que, en todo caso, y partiendo del escrupuloso respeto a los hechos declarados probados, los hechos nunca debieron ser calificados como un delito de asesinato del art. 139.1º del Código Penal, en relación con el art. 22, circunstancia primera, sino de un delito de homicidio del art. 138 del mismo texto legal". "De los hechos probados de la meritada sentencia no se desprende que sea posible la aplicación de la alevosía, ya que no aparecen probados los elementos configuradores de la misma". La alevosía exige que "el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél", y, en el presente caso, "ninguno de los muchos testigos que han declarado en el acto del juicio oral y a lo largo de las actuaciones, presenció la agresión, ni sus prolegómenos mediatos o inmediatos, por lo que la afirmación del ataque sorpresivo carece de sustento probatorio", reconociéndose por la propia Sala a quo que "quedan extremos sin esclarecer". Por tanto, "la conclusión a la que llega la Sala a quo pugna con los hechos declarados probados por ella misma". "Del relato de hechos no se desprende un actuar sorpresivo o traicionero, sino simplemente una agresión con arma de fuego sin otras precisiones". Así, pues, el Tribunal de instancia viene a sostener "que la utilización de un arma de fuego ha de considerarse ordinariamente una acción alevosa", cuando "no ha podido determinarse cómo sucedieron (los hechos), las circunstancias, motivos o razones", "no se ha podido determinar si hubo o no discusión previa, si hubo amenazas de muerte, si el agresor amenazó a la víctima con sacar el arma y disparar, si la víctima pudo marcharse de la vivienda, etc.".

Por su parte, el Tribunal de instancia ha calificado el homicidio como alevoso afirmando que nos encontramos "ante un supuesto paradigmático de alevosía en su modalidad de súbita o sorpresiva", dado que "contra lo que se argumentó en su informe por la defensa, la existencia de actos de maltrato físico infligidos previamente por el procesado a su pareja, (...), no bastaban para integrar un contexto en el que la víctima pudiese temer fundada y racionalmente la inminencia de un ataque contra su vida por parte de su pareja, de modo que no pudiera considerarse desprevenida frente a él. Basta observar la escasa entidad relativa de los actos concretos de violencia que se han individualizado, ninguno de los cuales produjo siquiera resultados lesivos objetivables, para percatarse del insalvable salto cualitativo que existe entre ellos y el disparo que acabó con la vida de Clara, que mal podía inferir a partir de los primeros que pudiera producirse el segundo" (v. FJ 8º).

La alevosía es una circunstancia agravante cualificativa del asesinato (art. 139.1ª C. Penal ) que debe apreciarse --según establece el Código Penal-- "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido" (v. art. 22.1ª C. Penal ). Según la jurisprudencia, la alevosía es una circunstancia agravante de carácter predominantemente objetivo, pero que incorpora un especial elemento subjetivo que dota a la acción de una mayor antijuricidad (v. STS de 9 de marzo de 1993 ), cuyo elemento esencial lo constituye "el aprovechamiento de la indefensión en la que se encuentra la víctima" (v. STS 1 de febrero de 2006 ), y que, como es sobradamente conocido presenta tres modalidades: 1) la denominada proditoria; 2) la súbita o inopinada (que es la que, en el presente caso, ha apreciado el Tribunal sentenciador); y, 3) la de aprovechamiento de una especial situación de desvalimiento.

En el presente caso --ha de reconocerse--, concurre un conjunto de circunstancias que permiten apreciar en la conducta del acusado la agravante cuestionada, pese a la importante limitación de los extremos fácticos configuradores del hecho enjuiciado que han podido ser acreditados. En efecto, la víctima se hallaba sentada en una butaca en su domicilio (posición en que la fue vista tras el disparo y que denota precisamente un estado de sosiego), no hay signo alguno que denote acometimiento o lucha previa entre el acusado y la víctima (el cuerpo de ésta no presentaba señal alguna de ello), el disparo se produjo momentos después de subir desde la calle el acusado (el cual había dicho a Alfonso --que le esperaba en el coche-- que bajaría enseguida), la muerte fue ocasionada por el disparo de un arma de fuego, efectuado a muy corta distancia (entre 70 y 150 centímetros), y el disparo penetró por la parte superior izquierda de la frente de la mujer, siguiendo una trayectoria ligeramente descendente que, lógicamente, denota una posición del agresor más elevada que la de la víctima (la propia de haber efectuado el disparo estando de pie). De todo ello, cabe inferir razonablemente que, en la ejecución del hecho enjuiciado, concurrió un conjunto de circunstancias --elegidas o aprovechadas directamente por el acusado--, que, unidas a la preeminencia que siempre otorga la posesión nada menos que de un arma de fuego frente a una persona desarmada (extremo verdaderamente esencial a nuestro objeto), denota claramente una situación de plena indefensión para la víctima y que, al propio tiempo, permite inferir también que tal situación fue conscientemente aprovechada por el agresor. De todo ello, es preciso concluir que la inferencia del Tribunal de instancia sobre el carácter alevoso de la acción homicida no puede ser tildada de irracional (art. 386.1 LEC ) ni de arbitraria (art. 9.3 C.E.), por lo que ha de ser respetada en este trámite casacional, por todo lo cual no es posible apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo que, consecuentemente, ha ser desestimado.

III.