ATS 913/1999, 21 de Abril de 1999

Por los recurrentes se formalizaron tres recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Primera de Lérida, que les condenó como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, fundados, el de Donato, en dos motivos; el de Simón, en tres; y, por último, el de Baltasar, en uno. Todos los motivos lo son por infracción de ley.

En el primer motivo del recurso de Donato se alega, por la vía del art. 5.4 LOPJ, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, por ausencia de prueba de cargo.

La presunción de inocencia no supone una nueva valoración de toda la actividad probatoria de la instancia. En efecto, es jurisprudencia reiterada (vid., entre otras, TC. SS. 217/1989 de 21 Diciembre, 82/1992 de 28 Mayo y 104/1992 de 1 Julio y TS., Sala II, SS. 9 Febrero y 21 Septiembre 1993, 28 Enero, 2 Junio y 14 Octubre 1994 y 23 Febrero 1995 ) que cae fuera del ámbito de la presunción de inocencia la apreciación o valoración del arsenal probatorio, que compete al Tribunal a quo, conforme a lo señalado en los arts. 117.3 de la C.E. y 741 de la LECrim., por lo tanto, la existencia de tal derecho fundamental no supone otra cosa que la comprobación de que existe en la causa prueba que pueda calificarse como auténticamente de cargo, pero sin invadir la facultad soberana de apreciación o valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia. En tal sentido, afirma la S. 14 Febrero 1995 que "sólo al Tribunal propiamente sentenciador -el de instancia- es el que, conforme al art. 741 de la LECrim., está en condiciones, por la inmediación insita en el plenario, de valorar la prueba, de forma y manera que, comprobado en la causa la existencia de prueba que razonablemente pueda ser calificada como de cargo o de signo incriminatorio, no se puede en instancias extraordinarias -recursos de amparo constitucional o de casación- reanalizar la prueba practicada en el plenario", sin perjuicio de comprobar la estructura racional de la prueba.

En este caso, el recurrente, obviando la doctrina jurisprudencial citada, no alega la inexistencia de prueba -lo que, de ser cierto, daría lugar a la estimación del motivo-, sino que partiendo de la existencia de la misma (las declaraciones de los funcionarios intervinientes, en el sentido recogido en la narración fáctica; el dato objetivo del hallazgo en su vehículo de casi mil setecientos gramos de hachís; por último, sus propias declaraciones sumariales -introducidas en el plenario- admitiendo haberse desplazado a Lérida para adquirir droga y que efectivamente se la habían adquirido a la persona que siguieron en el coche -el coacusado Baltasar -) realiza una nueva valoración de la misma, lo cual está vedado en casación.

En efecto, lo que pretende el recurrente es verificar una nueva valoración de toda la actividad probatoria, con el fin de que prevalezca su criterio frente al del Tribu-nal sentenciador, que es a quien tanto normativa - art. 741 LECrim.- como constitucionalmente le corresponde - art. 117.3 CE -, sin que en trámite casacional pueda verificarse censura de la apre-ciación probatoria que llevó a cabo el juzgador de instancia. Así lo expresa una reiterada doc-trina jurisprudencial. Con carácter general, el re-ferido derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del art. 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, del art. 14.2 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966; y del art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Políticas de 1950. De los mismos, resulta la pre-cisión que la parte acusadora tenga la carga de la culpabilidad del acusado, lo que es conse-cuencia del contenido del art. 1251 CC, dada su naturaleza de presunción «iuris tantum».

El verdadero espacio de la presunción de inocencia, se reitera abarca dos extremos fácticos: la existencia real de ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendiendo este tér-mino como sinónimo de intervención o participa-ción en el hecho, y no en sentido normativo de reprochabilidad jurídico penal. Sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes: 1º) que sea obtenida sin vulneración de dere-chos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el art. 11.1 de la L.O.P.J.; 2º) que se practique en el plenario, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su repro-ducción en aquel acto y se garantice el derecho de defensa y la posibilidad de contradicción; 3º) supone en trámite casacional, si se cumplen las anteriores exigencias, únicamente la comproba-ción de que en la causa existe prueba de signo incriminatorio o de cargo, que pueda ser califi-cada razonablemente como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraor-dinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al Tri-bunal de instancia, y así lo afirma una copiosa doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional -cfr. 323/93, de 8 de noviembre, 36/96, de 12 de marzo- y de esta Sala, como más recientes las de 2 abril, 23 mayo, 20, 23 y 28 septiembre 1996 (TS 2ª S 29 enero 1997). Por el contrario, "la valoración de la prueba corresponde al juzgador de la instancia" (TS 2ª S 23 enero 1997).

Por último señalar que, Según reiterada jurisprudencia de esta Sala (vid., por todas, S 21 mar 1995), excluye del objeto de la casación la valoración de credibilidad de la prueba testifical, cuya valoración depende de la inmediación que sólo tuvo el Tribunal a quo.

Por lo expuesto, de conformidad al art. 885.1º y 2º de la LECrim., procede acordar la inadmisión del motivo casacional alegado.

Por la vía del art. 849.2 LECr, se alega en este segundo motivo casacional error la apreciación de la prueba, sin cita alguna de particulares, si bien de las alegaciones desarrollando el motivo, parece deducirse que como tales se designan las declaraciones tanto de los testigos como de los acusados y el acta del juicio oral.

"El error en la apreciación de la prueba, por la vía del art. 849.2 de la ley procesal penal precisa: a) que exista un error al incluirse en la relación fáctica supuestos no acontecidos o inexactos; b) que dicho error sea notorio, evidente y de importancia a los efectos de la resolución judicial; c) que el mismo se derive directamente o se ponga de manifiesto como consecuencia de los documentos que figuren, legalmente aportados, en las actuaciones tramitadas; d) que tal equivocación no esté desvirtuada por otros medios probatorios de igual categoría; y e) que los referidos documentos respondan a lo que en tal concepto pueden servir de fundamento a la reclamación que por esta vía casacional se haga, ajenos a lo que son simple actos documentados o pruebas personales documentadas, en el sentido, por el contrario, de documentos autónomos e independientes como forma de extender y plasmar para el futuro, un hecho o una circunstancia, sea o no con la finalidad de preconstituir una prueba procesal, casi siempre por escrito y con virtualidad suficiente para acreditar por sí sólo y de forma indubitada la equivocación judicial" (TS 2ª S 2 julio 1991).

En el mismo sentido la jurisprudencia de esta Sala ha sentado la doctrina (vid. SS 26 septiembre 1992, 2 Febrero, 21 Mayo y 14 Diciembre 1993 y 7 Julio 1994) que la estrecha vía del recurso de casación basado en error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba, exige para su aceptación la concurrencia de una serie de requisitos: a) expresión en los hechos probados de la sentencia de algunos inexactos o no ocurridos, u omisión de algunos ocurridos; b) que se evidencie notoriamente el error; c) que esa evidencia o notoriedad se pongan de manifiesto precisamente por medio de documentos obrantes en autos y que tengan el carácter de tales documentos y no sean otros medios de prueba que se hayan reflejado en forma documentada en el proceso, como pueden ser las pruebas testificales, pericial o de confesión; y d) que, a su vez, lo que se desprende del documento no sea contradicho por el contenido de otras pruebas que el juzgador haya preferido acoger en uso legítimo de sus facultades de libre valoración de la prueba.

"Para el éxito de un motivo de casación que se funde en error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba, prolongada y unánime doctrina de esta Sala viene exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) la existencia de error ha de patentizarse por medio de prueba documental incorporada a los autos y no por medios probatorios de otra naturaleza, como son las pruebas de testigos, peritos o de confesión del acusado, aún cuando estas últimas pudieran haberse recogido en forma documentada en la causa, 2º) los documentos han de tener virtualidad suficiente por si mismos para acreditar con seguridad la normal apreciación de la prueba por el juzgador sin necesidad de recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones sobre ellos fundadas, 3º) que el error sufrido sea importante por significar y determinar un diferente sentido del fallo, y 4º) que el supuesto error no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia, fiabilidad y credibilidad cuya resultancia hubiera preferido acoger el juzgador antes que de lo que del documento se desprende. Además, en el caso de las pericias, solo excepcionalmente pueden acogerse con valor de documentos a efectos casacionales, para lo que ha de tratarse de una sola, ó, si de varias se tratara, que sean absolutamente concordes en sus conclusiones y, siendo acogidas por el juzgador para formar su convicción, que no se hubiera apartado este del contenido de la pericia sin ofrecer razones pausibles para esa discordancia (sentencias de 22 de Octubre de 1.990, 21 de Marzo y 2 de Diciembre de 1.991, 31 de Enero, 20 de Febrero y 12 de Marzo de 1.992, 17 de Mayo de 1.993 y 3 de Junio de 1.994)" (TS 2ª S 13 mayo 1996).

Conforme a la doctrina jurisprudencial citada, las declaraciones testificales no tienen el carácter de documento a efectos casacionales. En efecto, la jurisprudencia ha negado carácter documental, a efectos casacionales, a las declaraciones de testigos y procesados, por carecer de eficacia y virtualidad instrumental para acreditar el "error facti", ya que dichas manifestaciones no pierden su propia y genuina naturaleza de pruebas personales, confesiones y testificales, aunque se documenten en los autos (SS. 21 Diciembre 1989, 19 Octubre 1990, 11 Octubre 1991, 13 Enero y 29 Septiembre 1992 y 15 Diciembre 1994). en el mismo sentido, "las declaraciones testificales y de los coacusados, aunque documentadas en la causa y acreditadas por la fe pública judicial del secretario, no son documentos a efectos casacionales, sino meras declaraciones documentadas, porque tales ma-nifestaciones no sirven para demostrar el error en la apreciación de la prueba, ya que no garantizan ni ¡a certeza ni la veracidad de las declaraciones vertidas y, como pruebas meramente personales, aunque documentadas bajo la fe del secre-tario, están sometidas a la libre apreciación de la prueba que realiza el Tribunal de instancia (Cfr. TS 2ª SS 14 Diciembre 1993, 29 Diciembre 1995 y 14 Marzo 1996)" (TS 2ª S 17 diciembre 1996 ).

No concurren pues, en el presente caso, los requisitos exigidos jurisprudencialmente para considerar los documentos invocados como tales a efectos casacionales, correspondiendo su valoración, dentro del análisis conjunto de la prueba, al Tribunal de instancia, conforme a lo prevenido en los arts. 741 de la LECrim. y 117.3º de la C.E. Discuten los recurrentes la valoración de tales documentos realizada por el Tribunal sentenciador y no el hecho mismo derivado de tales documentos, lo que está vedado en casación, por lo que, conforme al art. 885.1º y 2º de la LECrim., procede acordar la inadmisión del motivo casacional alegado.

RECURSO DE Simón

Al igual que en el anterior recurso, el primer motivo se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ y por vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia, entendiendo la ausencia de prueba de cargo.

La doctrina jurisprudencial de esta Sala en lo que respecta al derecho constitucional invocado ya ha sido citada anteriormente. Las pruebas existentes en las actuaciones para su desvirtuación fueron las citadas declaraciones policiales, su propia declaración -tanto en fase instructora como en el plenario- de ir a Lérida a comprar hachís, portando 300.000 ptas. y que esperaba adquirir un kilo y medio.

Se trata, pues, de prueba suficiente para desvirtuar el derecho invocado de presunción de inocencia. Determinar si el destino de la droga intervenida es el tráfico o el autoconsumo se trata de un juicio de valor que escapa a la presunción de inocencia. En este sentido, es doctrina reiterada de esta Sala (vid., entre otras, SS 29 marzo 1994 y 20 enero 1995) que "no se puede incluir bajo la denuncia casacional de infracción de presunción de inocencia cuestiones de legalidad ordinaria", tales como la tipificación delictiva del hecho, el grado de participación en él del recurrente o la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por lo expuesto, de conformidad con el art. 885.1º y 2º LECr, procede acordar la inadmisión del motivo casacional alegado.

Se alega en el segundo motivo casacional, por la vía del art. 849.1 LECr, aplicación indebida del art. 369.3º CP. Motivo que se reproduce en el tercero. Ambos motivos serán examinados conjuntamente en esta resolución.

Se trata este motivo de una consecuencia del anterior. Por tanto, inadmitido aquél, igual suerte de inadmisión debe correr el presente. En efecto, reitera el recurrente, en el presente motivo casacional, lo argumentado en el anterior motivo y siendo jurisprudencia reiterada de esta Sala (vid., por todas, S. 9 Diciembre 1994) que, habida cuenta de la atipicidad de la tenencia para el autoconsumo -SS. 31 Enero, 6 Marzo, 17 Julio y 15 Octubre 1992 y 28 Enero 1993-, la finalidad ulterior del tráfico ha de ser inferida por determinados datos externos y acreditados suficientemente en la causa por la actividad probatoria. Así el elemento teleológico y tendencial de la tipicidad del art. 368 C.P., elemento subjetivo que tiñe de antijuridicidad la conducta, debe ser descubierto siempre que exista una pluralidad indiciaria y se compruebe que entre éstos y los hechos que se pretenden acreditar existe un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano -SS. 6 Abril 1992 y 8 Junio 1993-. Entre estos indicios ha atendido la jurisprudencia a la cantidad de droga aprehendida, forma de posesión, medios económicos, condición, etc.

Sólo es discutible en casación, según doctrina sentada por esta Sala (vid., entre otras, SS. 14 Diciembre 1992, 21 Julio y 30 Septiembre 1993, 14 y 18 Febrero, 2 Junio y 14 Diciembre 1994), que se acredite que los datos objetivos de los que se infiere la intencionalidad de la tenencia de la droga con destino al tráfico o bien no estén probados o bien que la deducción obtenida de ellos no es racional.

En el caso de autos, es evidente que el Tribunal contó con prueba relativa a la intervención de la droga de forma que tan sólo es posible en este recurso la discusión sobre la racionalidad de la conclusión, realizada por el Tribunal de instancia, relativa al destino de la droga. En este sentido, el Tribunal a quo ponderó de forma adecuada a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia las pruebas e indicios anteriormente citados.

La función de esta Sala es determinar que las deducciones e inferencias que de la prueba existente en autos hace el Tribunal sean conforme a las reglas de la lógica y normas de experiencia, lo que concurre en el caso, dando lugar a la aplicación debida del art. 368 del C.P. Igualmente, al tratarse de cantidad que supera con creces al kilo, es de aplicación el subtipo agravado de notoria importancia: Consta en la narración fáctica de la sentencia recurrida, de inexcusable acatamiento dada la vía casacional elegida, la ocupación al acusado de casi dos kilos de hachís y es doctrina de esta Sala que "la aplicación del subtipo de tráfico de drogas agravado por la notoria importancia de la cantidad poseída, se da cuando de hachís se trata, a partir de 1 Kg. (Cfr. TS 2.ª SS 22 Feb. 1984 y 27 Ene. 1987)" ( S 7 Dic. 1989); en el mismo sentido, "para la apreciación de la agravación específica de notoria importancia en las sustancias derivadas de la cannabis sativa, ha de atenderse a la modalidad de la droga de que se trate, cifrándose aproximadamente en 5 kg. para la griffa o marihuana, 1 kg. para el hachís y 200 g para el aceite de hachís, ponderando las circunstancias de cada caso, entendiéndose que la concentración de tetrahidrocannabinol es diversa en cada una de las modalidades mencionadas, y así, el porcentaje de concentración del principio activo se estima entre el 0,4 y 4% en la griffa o marihuana, entre el 4 y el 8% en el hachís y el 5 y 12% para la resina (Cfr. TS 2.ª SS 27 Mar., 23 May. y 1 Jun. 1994 y 13 Feb. y 23 Jul. 1997)" (S 12 Sep. 1997). Debe acordarse por todo ello la inadmisión del motivo casacional alegado conforme a lo dispuesto en los nº 1º y 2º del art. 885 de la LECrim. RECURSO DE Baltasar

se alega en el único motivo casacional de este recurso, por la vía del art. 5.4 LOPJ, vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia.

La doctrina jurisprudencial sobre este derecho constitucional ya ha sido citada en esta resolución. En efecto, según doctrina sentada por el TS 21 (vid., entre otras, SS 25 septiembre y 2 noviembre 1992 y 11 marzo, 18 y 25 mayo 1993) cuando se alega violación del derecho a la presunción de inocencia en casación, sólo cabe censurar la sentencia de instancia en dos supuestos (exceptuando el supuesto de error de hecho acreditado sin contradicción por prueba documental del art. 849.2º LECrim.): a) por falta de motivación fáctica, cuando la Audiencia no explicó suficientemente los medios de prueba utilizados para la confección del hecho probado; y

2. cuando no hubo actividad probatoria de cargo practicada con los requisitos exigidos por la Constitución Española y la Ley.

En el presente caso, ninguno de los supuestos citados concurre: la carga probatoria existente en las actuaciones y tenida en cuenta por la Sala de la instancia para desvirtuar el derecho constitucional alegado consistió en las declaraciones de los funcionarios policiales intervinientes, siguiendo a los acusados hasta un bloque de viviendas, donde el ahora recurrente subió y bajó al cabo de unos momentos con una bolsa que entrego a uno de los coacusados, deteniendo posteriormente a éstos e interceptando la bolsa que tenía en su interior el hachís en la cantidad anteriormente descrita; las propias declaraciones de los coacusados anteriormente citadas; y, por ultimo, el resultado de la diligencia de invasión domiciliaria realizada en su vivienda: casi quince gramos de hachís y 1.789.000 ptas.

A mayor abundamiento, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (vid., por todas, S 21 mar 1995), excluye del objeto de la casación la valoración de credibilidad de la prueba testifical, cuya valoración depende de la inmediación que sólo tuvo el Tribunal a quo.

Por, lo expuesto, constatada la existencia de actividad probatoria suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia invocado, procede, conforme a lo dispuesto en el art. 885.1º y 2º de la LECrim., acordar la inadmisión del motivo casacional alegado.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: