STS 37/2000, 15 de Enero de 2000
| Ponente | D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2000:70 |
| Número de Recurso | 866/1999 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 37/2000 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Primera, por delito contra el deber de prestar el servicio militar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo parte recurrida Pedro, representado por el Procurador Sr. Periañez González.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Pamplona, incoó Procedimiento Abreviado 4590/97, contra Pedro, por delito contra el deber de prestar el servicio militar, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra, que con fecha 25 de Enero de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- HECHOS PROBADOS: Se declaran expresamente probados los siguientes: El acusado, Pedro-mayor de edad y sin antecedentes penales-, fué citado para incorporarse a filas y cumplir el Servicio Militar, para el día 20 de Mayo de 1.997, en el Acuartelamiento de Alzoáin, sito en el km. 5 de la Carretera de Guipúzcoa, de esta Provincia, no haciéndolo, y siendo citado de nuevo por edictos, a cuyo llamamiento tampoco compareció, declarando en su momento ante el Juzgado Instructor, su negativa al Servicio Militar, por tener que atender su trabajo ("otras cosas mejores que hacer").- SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus concluisones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra el deber de prestar el Servicio Militar, comprendido y penado en el artículo 604 del Código Penal de la L.O. 10/95, en su redacción dada por la Ley orgánica 7/98, y estimando como responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena de 4 años de Inhabilitación Especial, señalada en el mismo precepto, Y costas.- TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicita su absolución, por obedecer su negativa a deberes de conciencia". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado, Pedro, del delito CONTRA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR, del que era acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las COSTAS del proceso". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal basó su recurso en un UNICO MOTIVO DE CASACION: Por Infracción de Ley , indebida inaplicación art. 604 e indebida aplicación art. 20.5 y 7 del Código Penal.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 13 de Enero del 2000.
El Ministerio Fiscal formaliza el presente recurso de casación por Infracción de Ley por un único motivo y por el cauce del nº 1 del art. 849 contra la sentencia de 25 de Enero de 1999 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra que absolvió a Pedrodel delito de negativa a prestar el servicio militar.
En síntesis, la tesis de la sentencia recurrida es que los hechos declarados probados integran todos los elementos del delito previsto en el art. 604 del Código Penal --Fundamento Jurídico primero--, para seguidamente argumentar que se está en una legalidad transitoria que ha relativizado el cumplimiento del servicio militar por la decisión ya adoptada, se suprimirlo y sustituirlo por un ejército profesional dentro del cambio social operado al respecto en la sociedad española --Fundamento Jurídico tercero y cuarto--, para estimar que en esta situación, concurre en la conducta enjuiciada las eximentes quinta y séptima del art. 20 del Código Penal --estado de necesidad y ejercicio legítimo de un derecho--, que incluso aparecen más reforzadas tras la vigencia de la Ley Orgánica 7/98 que suprime las penas de prisión y disminuye la pena de inhabilitación en cuanto "....se constata ya una voluntad legislativa en lo referente a la supresión del servicio militar obligatorio, encontrándonos como ya contempló esta Sala en una situación transitoria...." que todavía relativa más la vigencia de las obligaciones militares. La conclusión de todo ello es la absolución por el delito previsto en el art. 604.
Esta argumentación no puede ser compartida.
Sin duda, el origen y fundamento de la naturaleza obligatoria de la Ley, singularmente la penal, debe encontrarse en la sintonía con la sociedad, de alguna manera toda Ley debe ser la cristalización de un generalizado proceso de convicción social, por ello cuando una Ley penal carece de tal sintonía se abre un peligroso divorcio entre legalidad y realidad social que es preciso reencontrar. Esta situación se ha dado en relación a la existencia de un servicio militar obligatorio y de una prestación social sustitutoria, y en el anuncio de un cambio de modelo en las Fuerzas Armadas para pasar del sistema actual a un ejército profesional que va a suponer la desaparición del deber de prestación personal ya de un servicio de armas o de un servicio social, con la consiguiente penalización en caso de incumplimiento.
Esta situación ya anunciada, no puede hacer olvidar la legalidad en vigor que aunque provisional, o en precario sí se quiere, coherente con la permanencia --todavía-- del actual modelo de ejército, continúa previendo prestaciones personales en el servicio de armas o uno sustitutorio de naturaleza social hasta tanto no se produzca el cambio de modelo que por razones obvias es complejo y no puede hacerse de forma súbita. Precisamente atendiendo a esta situación ha venido a promulgarse la L.O. 7/98 de 5 de Octubre --BOE 6 de Octubre-- en la que se ha producido una importante resolución de la respuesta punitiva que sorprendentemente se había exacerbado en la redacción inicial de los artículos 527 y 604 del vigente Código Penal en relación a la situación legal del Código de 1973 como había sido puesto de manifiesto por la doctrina científica.
Evidentemente la desaparición de las penas de prisión y multa y la reducción sustancial de la pena de inhabilitación que se sitúa entre los cuatro y seis años, está más acompasada y proporcionada a la entidad del perjuicio causado a los bienes jurídicos protegidos por tales artículos, máxime si se tiene en cuenta la anunciada provisionalidad de esta regulación, pero debe recordarse que provisionalidad no es equiparable a derogación de la norma por la vía de hecho de su no aplicación y a tal respecto no será ocioso recordar que el art. 2 apartado 2º del Código Penal, en relación a los supuestos de Ley temporal es decir, aquella que tiene desde el principio un plazo fijado de vigencia, determina que será de aplicación la misma a los hechos cometidos durante la vigencia de aquella. La legislación referente a la negativa a cumplir el servicio militar, ni siquiera tiene el carácter de Ley temporal en el sentido preciso que la doctrina científica le concede a esta categoría, al carecer ab initio de fijación del periodo temporal de vigencia, aunque no se pueda desconocer que el horizonte difuso temporal que en principio tiene toda Ley, en este caso está más objetivado por el anuncio del Poder Político de cambiar el modelo de las Fuerzas Armadas y en tal sentido, la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/98 de 5 de Octubre se refiere al "periodo transitorio" que va a cubrir esta Ley, transitoriedad que supone la reafirmación de la existencia de conductas que se consideran delictivas, bien que deba rebajarse la respuesta penal para los infractores, ello supone que mientras la Ley esté en vigor esta debe ser aplicada por los Juzgados y Tribunales pues precisamente el único límite a la independencia consustancial al poder judicial, está constituido por el sometimiento a la Ley como recuerda el art. 117-1º de la C.E. y por ello, cualquier voluntarismo judicial, por bien intencionado que lo sea en cuanto atente contra el principio de vinculación del Juez a la Ley, no puede prosperar pues vendría a suponer la sustitución de la conciencia colectiva expresada en la Ley, que en cuanto democrática es la expresión de la voluntad general --con todas las imperfecciones que se quiera-- por la propia voluntad del Tribunal.
Ciertamente que la Ley sea democrática no supone sin más que se alcance el valor de Justicia al que aquella debe tender, pero ya el propio ordenamiento jurídico arbitra medios para evitar fines perversos que pudieran derivarse del cumplimiento de la Ley que van desde la proposición al gobierno de Exposición razonada en los términos del párrafo tercero del art. 4 del Código Penal, hasta la petición de indulto con posibilidad de suspender la aplicación de la pena; lo que no es admisible es la pura y simple inaplicación de la Ley con la alegación de concurrir las eximentes de estado de necesidad y ejercicio legítimo de un derecho, cuando es patente que no concurre ni la condición de bienes jurídicos que exija el sacrificio del servicio militar porque el valor del pacifismo, esencial en la convivencia y sociedad actual, y al que se refiere la propia Exposición de Motivos de la Constitución, tiene su desarrollo en la existencia de un servicio de alto contenido social y solidario no armado, por lo que el pacifista que repudia el servicio de armas, tiene a su disposición la Prestación Social Sustitutoria.
En conclusión, procede la estimación del recurso del Ministerio Fiscal y sancionar los hechos probados de conformidad con lo previsto en la L.O. 7/98 que ha dado nueva redacción a los artículos 527 y 604 del vigente Código Penal, todo ello de acuerdo con las Disposiciones Transitorias de dicha Ley.
Procede la declaración de oficio de las costas del recurso. III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 25 de Enero de 1999 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra por delito de negativa a cumplir el servicio militar, sentencia que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va dictar al Ministerio Fiscal y recurrido y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Navarra, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Pamplona, Procedimiento Abreviado 4590/97, seguida por un delito contra el deber de prestar el servicio militar, contra el acusado Pedro, hijo de Jose Maríay Gabriela, con D.N.I. nº NUM000, nacido en Pamplona/Iruña (Navarra/Nafarroa), el día 29 de Agosto de 1998; con domicilio en Pamplona/Iruña, C/ DIRECCION000, nº NUM001-NUM002, solvente y en libertad por esta causa, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Primera, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
Unico.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, incluido el relato de hechos probados.
Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia casacional.
Por tales fundamentos, los hechos probados constituyen un delito de negativa al cumplimiento del servicio militar previsto en el art. 604 del Código Penal en la redacción dada por la L.O. 7/98 de 5 de Octubre.
Es autor del indicado delito Pedro.
No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que se impondrá la pena en su extensión mínima habida cuenta de la naturaleza del delito y la reconocida provisionalidad de la situación actual que exige por imperativo de justicia fijar la extensión de la pena en el mínimo legal.
Procede imponer al ahora condenado Pedrolas costas de la primera instancia. III.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Pedro, como autor criminalmente responsable de un delito de negativa al cumplimiento del servicio militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de cuatro años de inhabilitación especial para desempeñar cualquier empleo o cargo al servicio de las Administraciones, entidades o empresas públicas o de sus Organismos Autónomos y, además la imposibilidad de obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo durante el tiempo de la condena.
Se le imponen las costas de la primera instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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