STS, 25 de Octubre de 2001

1.- El Procurador D. Juan García García, en nombre y representación de la entidad mercantil DIRECCION000 ., interpuso demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Martorell, siendo parte demandada la entidad UAP Ibérica, Compañía de Seguros Generales y Reaseguros, S.A., alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "estimando íntegramente esta demanda y condenando a la demandada a abonar a mi principal la suma de 6.171.069,- Ptas. más el recargo del 20% anual previsto en la Ley 50/1980, más los intereses legales pertinentes. Todo ello con imposición de costas a la adversa si se opusiere a tal legítima pretensión.".

2. - La Procurador Dª. Elisa Valles Sierra, en nombre y representación de la entidad U.A.P. Ibérica Compañía de Seguros Generales y Reaseguros, S.A., contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que desestimando la demanda en todas sus partes, se absuelva de la misma a mi principal con expresa imposición de las costas a la actora por ser preceptiva y por su temeridad.".

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Uno de Martorell, dictó sentencia con fecha 21 de abril de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la entidad mercantil DIRECCION000 ., representada por el Procurador Sr. García, debo condenar y condeno a la entidad aseguradora UAP Ibérica, Compañía de Seguros Generales y Reaseguros, S.A., representada por la Procurador Sra. Vallés , a que satisfaga al primero la suma de doscientas ochenta y dos mil setecientas veinticinco pesetas, más el interés legal devengado de dicha cantidad desde la fecha de la demanda, que será incrementado en dos puntos desde la fecha de la demanda, que será incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente; ello sin hacer expresa declaración de condena en costas.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad DIRECCION000 ., la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Primera, dictó sentencia con fecha 1 de abril de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Millán en nombre y representación de DIRECCION000 ., contra la sentencia de 21 de abril de 1995 del Juzgado de Primera Instancia n. 1 de Martorell debemos revocar dicha resolución y en su lugar estimando en parte la demanda debemos condenar y condenamos a U.A.P. Ibérica, Cia de Seguros al pago al actor de la cantidad de 5.388.237 ptas. con intereses conminatorios del veinte por ciento desde la fecha del siniestro y sin pronunciamiento sobre las costas en ninguna de las instancias.".

1.- La Procurador Dª. Elsa María Fuentes García, en nombre y representación de la entidad U.A.P. Ibérica Compañía de Seguros Generales y Reaseguros, S.A, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Primera, de fecha 1 de abril de 1996, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, se denuncia infracción del artículo 1289 en relación con el artículo 1284, ambos del Código Civil, y éstos en relación con el artículo preliminar de las Condiciones Generales de la Póliza de Seguros de autos. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 7.2 en relación con el art. 6.4 del Código Civil y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de 4 de marzo de 1988 y 16 octubre de 1989. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del artículo 359 en relación con el artículo 702, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 1,5.b) de las Condiciones Generales de la Póliza.CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia violación de los artículos 1215 del Código Civil, en relación con los artículos 578, 1 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 1232 del Código Civil. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción del artículo 1248 del Código Civil. SEXTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SEPTIMO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia violación del artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de 1 octubre 1991, 31 diciembre 1992, 2 julio 1993, 11 octubre 1993, 10 de octubre 1994, 10 octubre 1994. OCTAVO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia violación del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguros y de la Jurisprudencia contenida en la Sentencia de 13 de mayo de 1992.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto, en nombre y representación de la entidad DIRECCION000 , presentó escrito de oposición al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 11 de octubre de 2001, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

En el proceso de que dimana el recurso de casación que es objeto de enjuiciamiento por la entidad mercantil DIRECCION000 . se formuló demanda de reclamación de cantidad contra la entidad aseguradora UAP IBERICA, COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES y REASEGUROS, S.A. por importe de 6.171.069 pesetas, más el recargo del 20 % anual, con base en la existencia de una póliza de seguro de responsabilidad civil por daños a terceros que aseguraba los que pudiera causar una máquina retroexcavadora perteneciente a la empresa actora, habiéndose producido el siniestro el día 10 de enero de 1.992, durante la vigencia de la póliza, con ocasión de efectuarse unos trabajos en un polígono industrial resultando perjudicados el Ayuntamiento de Castellvi de Rosanes (Barcelona) en la cuantía de 282.725 pts. y la Companyia d'Aigues i Serveis Rosanes, S.L. en la suma de 5.888.344 pts. El Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Martorell dictó Sentencia el 21 de abril de 1.995, en los autos de juicio de menor cuantía nº 5/93 a que habían dado lugar la expresada demanda, en la que estima la reclamación relativa a la cantidad de 282.725 pts. y desestima la restante, con fundamento en que la entidad perjudicada (Companyia d'Aigues i Serveis Resanes S.L.) no tiene la consideración de tercero, dada la identidad esencial que existe entre los socios accionistas con la empresa DIRECCION000 ., o bien vinculados por relación familiar, y en que no consta acreditado que la citada Companyía Rosanes S.L. ostenta la propiedad de las instalaciones y depósito de agua construidos en la parcela 61 que resultaron dañados como consecuencia de las obras que realizaba la entidad DIRECCION000 . La resolución anterior fue revocada por la Sentencia dictada en apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona el 1 de abril de 1.996, en el Rollo 933/95, en el sentido de condenar también a la demandada U.A.P. "al pago al actor de la cantidad de 5.388.237 ptas. con intereses conminatorios del veinte por ciento desde la fecha del siniestro". Es de significar que el pronunciamiento condenatorio de la Sentencia del Juzgado quedó firme al no haber sido objeto de recurso. Contra la Sentencia de la Audiencia se formalizó por U.A.P. IBERICA COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS, S.A. recurso de casación articulado en ocho motivos que se examinan a continuación.

En el motivo primero se denuncia infracción del art. 1.289 del Código Civil en relación con el art. 1.284 del mismo Código, y de ambos en relación con el art. preliminar de las Condiciones Generales de la póliza.

La Sentencia de la Audiencia, sobre la base de que la cláusula preliminar excluye de la condición de tercero a las personas físicas o socios individuales de la asegurada pero no a otras personas jurídicas aunque coincidan sus socios capitalistas, entiende que no se da la previsión de exclusión contractual por el hecho de que la Sociedad Companyia D'Aigues i Serveis Rosanes, S.L. esté constituida por Dña. Rita (que es administradora) y Dn. Juan Enrique , y que éste (que es además administrador) y su esposa sean accionistas de la entidad actora DIRECCION000 . La parte recurrente argumenta por el contrario que en la cláusula preliminar se excluye de la condición de terceros al tomador del seguro, asegurado, cónyuge, ascendientes y descendientes del tomador y del asegurado, a los familiares de ambos que convivan con ellos y a los socios, directores, asalariados y personas que, de hecho o de derecho, dependan del tomador o del Asegurado, y que de no acogerse su planteamiento resultaría que la esposa e hijo como personas físicas carecen de la condición de tercero, y, en cambio, constituidos en socios únicos de una sociedad mercantil, accederían a tal condición, con lo cual se habría burlado el efecto perseguido en el Artículo preliminar del contrato que es, -se afirma-, la exclusión de la condición de tercero de los familiares y socios.

El motivo no puede ser acogido porque no es de ver como se han podido infringir los preceptos que se mencionan, y en cualquier caso la interpretación de la cláusula por la resolución recurrida no es ilegal, arbitraria o ilógica por lo que debe prevalecer el criterio hermenéutico adoptado en ejercicio de una función que corresponde a los Tribunales de instancia.

En el motivo segundo se denuncia infracción del art. 7.2 en relación con el 6.4 ambos del Código Civil y Sentencias 4 de mayo de 1.988 y 16 de octubre de 1.989 que se refieren a la doctrina de que es legítima la práctica de penetrar en el "substratum" personal de las entidades y sociedades a las que la Ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar intereses privados o públicos como camino del fraude (art. 6.4 CC) admitiéndose que los Jueces puedan penetrar ("levantar el velo") en el interior de esa persona cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia (art. 7.2 CC) en daño ajeno o de los derechos de los demás". En el caso se dan (a juicio de la recurrente) los presupuestos para el levantamiento del velo ya que los únicos socios de la sociedad perjudicada supuestamente tercero ajeno, eran precisamente la esposa e hijo de Dn. Juan Enrique , socio junto con su esposa y Administrador de la Sociedad Asegurada DIRECCION000 .

El motivo no puede ser acogido porque, aunque la teoría expuesta sobre el "levantamiento del velo" es correcta en su formulación genérica, sin embargo no es aplicable a las peculiaridades del supuesto enjuiciado.

En primer lugar, los casos resueltos en las Sentencias que se citan son notoriamente diferentes del de autos. La Sentencia de 4 de marzo de 1.988 hace referencia a una sociedad condenada, que si bien no existía al tiempo de devengarse las comisiones de unas rentas que se reclaman en la demanda, sin embargo se entiende que no es ajena a la deuda porque sustituyó económica y jurídicamente a una Asociación del mismo nombre, sin personalidad jurídica, que gestionó en interés de tres empresas las operaciones determinantes de las comisiones, por lo que se aprecia una identificación de las cuatro sociedades anónimas, y se sienta la doctrina de que un ente sin personalidad jurídica no puede excluir la conclusión alcanzada. Y en la Sentencia de 16 de octubre de 1.989 se aprecia que no puede afirmarse la ajeneidad de la demandada a la deuda garantizada y si, por el contrario que, siendo la garante titular de la totalidad de las acciones de la deudora principal, los negocios de ésta no eran en absoluto extraños a aquella otra, cuyos asuntos y patrimonio eran gobernados, administrados y dirigidos por la demandada, por lo que se está en presencia de dos anónimas cuya apariencia formal no puede ocultar la realidad de una única pertenencia.

Y en segundo lugar, la mera coincidencia de socios de dos sociedades no puede suponer ni la confusión de las mismas, ni la estimación de existencia de abuso de derecho o de fraude, pues es preciso que se dé una base fáctica adecuada para entender que la diferente personalidad jurídica de las entidades se utiliza como apariencia con el fin de obtener un resultado jurídico contrario a derecho. Y en el caso no consta la configuración de la diversidad jurídica con el propósito de burlar la restricción del concepto de tercero a efectos de la póliza de seguro de responsabilidad civil, por lo que es acertada la apreciación jurídica efectuada en la resolución recurrida.

En el motivo tercero, al amparo del ordinal cuarto del art. 1.692 LEC 1881 (en realidad debió haberse invocado el ordinal tercero, inciso primero, si bien el defecto no debe acarrear el rechazo "in limini" por aplicación del principio "pro actione") se denuncia la infracción del art. 359 en relación con el 702, ambos de la citada LEC, y el art. 1.5.b) de las Condiciones Generales de la Póliza que recoge como riesgo excluido del seguro "los daños causados a bienes o personas sobre las que está trabajando el Asegurado o persona de quién éste sea responsable". Se alega que la Sentencia de primera instancia debió haber resuelto la cuestión planteada en el escrito de contestación y que al no hacerlo ha incurrido en incongruencia.

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia rechazó la pretensión actora en relación con los daños causados a las instalaciones de la companyia D'Aigues i Serveis Rosanes, S.L. por dos razones, una principal consistente en que esta Sociedad carece de la condición de tercero, "dada la identidad esencial que existe entre los socios-accionistas de ambas sociedades (se refiere a la actora) o bien vinculados por relación familiar, lo que en aplicación del artículo preliminar del condicionado general de la póliza suscrita entre las partes litigantes lleva a la exclusión de cobertura del daño producido", y otra razón, a mayor abundamiento, consistente en que "no consta acreditado que la Companyia D'Aigues ostente la propiedad de las instalaciones y depósito de agua construidos en la referida parcela nº 61, que resultaron dañados como consecuencia de las obras que realizaba la entidad DIRECCION000 .". La Sentencia de la Audiencia revoca la del Juzgado, en cuanto al primer argumento por la razón de que entiende que actora y perjudicada son dos sociedades independientes y con plena personalidad jurídica, y en cuanto al segundo con el fundamento de que la Cía D'Aigues era, al tiempo del siniestro, la titular de las instalaciones dañadas, es decir que tenía, según se dice en dicha resolución, "la posesión física de las instalaciones del servicio de aguas, posesión que cabe claramente distinguir de la propiedad del terreno y nave a favor del Ayuntamiento.

En ninguna de las Sentencias de instancia se trata el tema relativo a la hipotética operatividad de la condición general de la póliza relativa a la exclusión del riesgo alegada en el motivo, lo que no solo supone la falta de decisión sobre un aspecto de la oposición a la demanda, que no constituye una mera alegación o argumentación toda vez que tiene la entidad de excepción o defensa, y por lo tanto de cuestión sustancial, sino, y esto es lo más relevante, la total ausencia de fijación de la base fáctica que pueda servir de soporte al examen de la posible aplicación de la cláusula.

La omisión del examen de la cuestión debió suscitarse en la apelación por la parte demandada mediante la apelación adhesiva, no solo ya porque se silenciaba un planteamiento con singular relevancia para su posición jurídica en el caso de que la sentencia de apelación dejara sin efecto las otras razones tomadas en cuenta en la recurrida, sino porque además en este supuesto el juzgador "ad quem" quedaba vinculado al examen del tema al ampliarse el ámbito devolutivo de la apelación. Por consiguiente no cabe apreciar incongruencia omisiva o "ex silentio" ya que la resolución recurrida examinó todas las cuestiones que le fueron suscitadas ("tantum devolutun quantum apellatum"), sin que quepa imaginar la existencia de indefensión para la parte al serle imputable la omisión. Además ni siquiera consta que el tema se haya planteado en la vista de la apelación por lo que tampoco podría ser traído "per saltum" a la casación.

En el motivo quinto (también con amparo casacional incorrecto pues se alega el ordinal cuarto en lugar del tercero del art. 1.692 LEC) se alegan como infringidos los arts. 1.215 CC y 578, 1º y 7º LEC, en relación con el 1.232 CC. En el motivo se combate la apreciación de la sentencia recurrida consistente en que "al formular posiciones y repreguntas el letrado de la demandada viene en admitir que la obra se realizaba por encargo y por tanto en virtud de contrato, lo que ratifica la convicción de la independencia económica y de intereses de asegurado y perjudicado".

El motivo debe ser desestimado porque el recurso de casación no se da contra todas las argumentaciones de la resolución recurrida sino únicamente contra las decisivas por determinantes del fallo, y menos todavía se dan contra los razonamientos "ex abundantia" o corroboradores de la convicción cual el que es objeto del motivo. Además ninguno de los preceptos invocados en el encabezamiento puede servir de soporte a la hipotética infracción objeto de denuncia, y en cualquier caso nada obsta a que el juzgador tome en consideración como elemento para formar su convicción las alegaciones de las partes, o el propio contenido de las posiciones, preguntas o repreguntas, habida cuenta el tenor con que han de ser formuladas (arts 581, p. primero, y 638, párrafo segundo, LEC 1.881) en relación con los principios de buena fe y lealtad procesal, y doctrina de los actos propios procesales.

En el motivo quinto (asimismo con el defecto casacional de los anteriores) se aduce infracción del art. 1.248 del Código Civil. El motivo debe seguir la misma suerte de los anteriores pues el precepto alegado no fue objeto de aplicación en la resolución recurrida, ni dado su contenido puede servir de soporte a un motivo casacional como viene reiterando la doctrina de esta Sala, ni el supuesto de autos es incardinable en la norma admonitiva que recoge el inciso final del artículo.

En el motivo sexto (es preciso volver a insistir en el error en la indicación del ordinal de amparo del art. 1.692 LEC) se denuncia infracción del art. 359 con base en que en el fundamento segundo de la Sentencia se razona que "en cuanto al importe de la indemnización debe estarse a la pericial (f. 304) que lo cuantifica en 4.505.512 ptas." y en cambio en el fallo se condena al pago de la cantidad de 5.388.237 ptas.

El motivo debe ser acogido porque, aunque el tema pudo haber sido suscitado mediante el denominado recurso de aclaración (así STC Sala 1ª 140/2.001, de 18 de junio), en cualquier caso constituye un caso claro de incongruencia interna que debe ser objeto de la correspondiente rectificación. La estimación del motivo hace innecesario examinar el número séptimo, en el que se planteaba como subsidiario, para el supuesto de desestimación del anterior, el mismo resultado económico a través de error en la valoración de la prueba pericial por infracción del art. 632 LEC 1.881.

En el octavo, y último motivo, se acusa, por el cauce procesal del nº 4º del art. 1.692 LEC, infracción del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

El motivo plantea una primera cuestión que, además de ficticia, porque la acción ejercitada en la demanda es la contractual, no fue formulada en el escrito de contestación, por lo que dado su carácter "ex novo" no puede ser objeto de examen en casación.

Por otra parte, aun cuando es cierto que la oposición al pago por parte de la entidad aseguradora se podía estimar razonable hasta la fecha de la Sentencia de la Audiencia, a partir de esta no se aprecia causa justificada para no realizar el abono de la indemnización, porque si bien la mencionada resolución incurrió en un error en la fijación del "quantum" al recoger en la parte dispositiva una suma superior a la acordada en la fundamentación jurídica, la rectificación del "lapsus calami" pudo haberse obtenido mediante el recurso de aclaración, o al menos intentarlo, lo que habría justificado en caso de denegación la formulación de este recurso de casación.

La estimación total del motivo sexto y parcial del octavo determina la declaración de haber lugar al recurso y asunción de la instancia de conformidad con el art. 1.715.2 LEC con los siguientes efectos: 1º.- Casar y anular parcialmente la Sentencia de la Audiencia en el sentido de reducir la suma indemnizatoria de 5.388.237 pts. a 4.505.512 pts. y fijar el devengo del interés del 20 % del art. 20 LCS desde la fecha de dicha Sentencia; 2º.- Mantener en lo restante la Sentencia de la Audiencia Provincial por lo que la revocación de la del Juzgado queda limitada al ámbito expresado en que se estima el recurso de apelación; 3º.- No se hace especial imposición de costas en las instancias por lo que se mantiene en tal sentido el pronunciamiento de la Audiencia (arts. 523, párrafo segundo, 710, párrafo segundo, y 1.715.2, todos ellos de la LEC de 1881); y 4º.- Respecto de las costas causadas en este recurso cada parte deberá satisfacer las suyas (art. 1.715.2 LEC 1881).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Casar y anular parcialmente la Sentencia recurrida en el sentido de condenar a la demandada U.A.P. Ibérica, Cía de Seguros a pagar a la entidad actora DIRECCION000 . la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTAS CINCO MIL QUINIENTAS DOCE PESETAS -4.505.512 pts.- (en lugar de la de 5.388.237 pts. que se establecía en la resolución recurrida) y los intereses del veinte por ciento desde la fecha de la Sentencia de la Audiencia Provincial (en lugar desde la fecha del siniestro como se disponía en la misma);

Mantener en lo restante la Sentencia recurrida y la del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Martorell de 21 de abril de 1.995 (recaída en autos de juicio de menor cuantía 5/93) la que queda revocada en los términos en que se produce la estimación de la apelación en esta resolución de casación; y,

No se hace pronunciamiento en las costas de ambas instancias y de este recurso.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Román García Varela.- Luis Martínez-Calcerrada y Gómez.- Jesús Corbal Fernández. Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.