STS, 12 de Junio de 2008

Por la Iltma. Sra Doña Edurne se interpuso recurso contencioso-administrativo frente al Real Decreto 444/2005 que antes se ha mencionado, el cual fue admitido por la Sala, motivando la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó con el siguiente SUPLICO A LA SALA:

"1º.- Se anule el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, adoptado en su reunión de 13 de abril de 2005, por el que se nombra a D. Sebastián como Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la DIRECCION000 (Real Decreto 444/2.005, de 15 de abril ), ordenándose que se efectúe un nuevo nombramiento motivado conforme a derecho.

2. - Se declare que la práctica de nombrar sistemáticamente hombres con preferencia exclusión de las mujeres, sin justificar y en porcentajes tan importantes, constituye discriminación indirecta, condenándose, en consecuencia, al Consejo General del Poder Judicial, al cese de dicha práctica.

3. - Costas según ley".

El señor ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que le es propia, se opuso a la demanda con un escrito que, tras realizar las alegaciones que estimó convenientes, suplicó:

"(...) dictar en su día sentencia desestimando el presente recurso contencioso administrativo".

La representación del Iltmo. Sr. Don Sebastián contestó a la demanda, mediante escrito que, después de exponer los antecedentes de hecho y fundamentos que consideró de interés para la defensa de su posición procesal, terminó así:

"SUPLICO A LA SALA: Que tenga por presentado en tiempo y forma el presente escrito de contestación a la demanda y copia de la misma y por opuesto a la demanda formulada de adverso contra el Real Decreto 444/2005, de 15 de abril y, tras los trámites legales se dicte sentencia declarando no acumulable o, en su caso, inadmisible la pretensión de declarar en este proceso la existencia de discriminación indirecta, y en todo caso, desestime la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Lucila Torres Ríus en representación de Dª Edurne contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, adoptado en su reunión de 13 de abril de 2005, por el que se nombra a Sebastián Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la DIRECCION000 (Real Decreto 444/2005, de 15 de abril ), por ser ajustado a derecho con el pronunciamiento en costas que proceda según ley".

Hubo recibimiento a prueba y, declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 3 de junio de 2.008.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén, Magistrado de la Sala

La Magistrada Iltma. Sra. Doña Edurne impugna en el actual proceso el Acuerdo del Pleno de Consejo General del Poder Judicial, adoptado en su reunión de 13 de abril de 2005, que decidió el nombramiento del Iltmo Don. Sebastián como Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la DIRECCION000 (luego formalizado en el Real Decreto 444/2005, de 15 de abril ).

Su demanda deduce esas dos pretensiones que han sido transcritas en los antecedentes.

La primera reclama la anulación del acuerdo impugnado, "ordenándose que se efectúe un nuevo nombramiento motivado conforme a derecho".

Y la segunda interesa lo siguiente: "Se declare que la práctica de nombrar sistemáticamente hombres con preferencia exclusión de las mujeres, sin justificar y en porcentajes tan importantes, constituye discriminación indirecta, condenándose, en consecuencia, al Consejo General del Poder Judicial, al cese de dicha práctica".

El primer apartado de Hechos de dicha demanda realiza dos grupos de alegaciones referidos a cada una de esas pretensiones.

Los hechos concernientes a la primera petición son los referidos al "iter" procedimental que fue seguido desde la convocatoria hasta el acuerdo plenario que finalmente decidió el nombramiento litigioso, sobre los que se subraya especialmente que ni el Acuerdo de la Comisión de Calificación de 15 de marzo de 2005, ni el posterior Acuerdo del Pleno de 13 de abril del mismo año, ofrecen una explicación satisfactoria sobre la terna propuesta, en el primer caso, y sobre la decisión de nombramiento en el segundo.

Por lo que hace a los hechos invocados sobre la discriminación indirecta de las mujeres cuya declaración se solicita en la segunda pretensión, versan sobre las ternas y los nombramientos para puestos de libre designación realizados durante los años 2003 y 2004, y consisten en señalar que esas ternas estuvieron integradas por 189 hombres frente a 23 mujeres y los nombramientos recayeron también muy mayoritariamente sobre hombres (74 frente a 7 mujeres).

La argumentación de los fundamentos de derecho sustantivos de la demanda contiene también desarrollos diferenciados para cada una de esas dos pretensiones.

Las ideas con que intenta sostenerse la invalidez que por su falta de motivación se preconiza frente al nombramiento objeto de impugnación, expuestas aquí en su esencia, se pueden resumir en lo que sigue.

El punto de partida son las competencias que el artículo 73 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) establece para la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia y el hecho de que, en consideración de las mismas, la convocatoria ya dispusiera que podía acompañarse una exposición de los méritos y la trayectoria profesional y el conocimiento del Derecho Civil Foral o Especial; y la primera consecuencia que de ello se extrae es que la amplia habilitación para el nombramiento establecida en el artículo 330 de la LOPJ no puede conllevar libertad con ausencia total de motivación.

Luego se razona que esa necesidad de motivación, en su aspecto sustantivo, es una imposición de los criterios generales de mérito y capacidad para el acceso a la función pública, proclamados en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución (CE ), y reiterados, en cuanto al ascenso y promoción de Jueces y Magistrados, por los artículos 301, 326 y concordantes de la LOPJ ; y por lo que se refiere a su aspecto de requisito formal, aparece exigida en los artículos 122.1 y 137.5 de la misma LOPJ, en el primero al disponer que los acuerdos de los órganos del Consejo serán siempre motivados y en el segundo por la remisión que se hace a la Ley de Procedimiento Administrativo (Ley 30/1992 ).

Tras señalar esos presupuestos normativos, hay una extensa referencia a la dirección doctrinal que ha defendido esa necesidad de motivación y a la sentencia de 3 de marzo de 2005 de esta Sala que vino a anunciar que sobre esta cuestión la jurisprudencia no había llegado todavía a establecer un criterio consolidado.

La pretensión sobre la discriminación indirecta de la mujer invoca en su apoyo principalmente la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Constitucional 145/1991, 240/1999 y la más reciente 253/2004.

La contestación del Abogado del Estado, como representante del CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, se sustenta principalmente en el régimen singular previsto en el artículo 330 de la LOPJ para el nombramiento aquí controvertido y en la potestad discrecional conferida por este precepto, invocando a este respecto las sentencias de esta Sala que así lo han señalado (se citan especialmente la de 17 de marzo de 1992 y 12 de diciembre de 1998 ).

Después viene a sostener que la motivación exigible debe situarse en ese contexto de la discrecionalidad y es posible, además, realizarla mediante una remisión a los méritos que figuren en el expediente.

Tras todo lo anterior, la defensa principal es que la propuesta de nombramiento del Iltmo. Sr. Sebastián se apoyó en los méritos que por él habían sido alegados y fue seguida de un debate sobre ellos que finalizó con la votación mayoritaria a favor de su persona determinante de la decisión final de su nombramiento; lo cual debe significar (en el criterio de esa contestación) que hubo una suficiente motivación en ese acuerdo del Consejo, por haber consistido esta en la aceptación de los que habían sido alegados por Iltmo. Sr. Sebastián como méritos determinantes de su nombramiento.

Invoca también la anterior jurisprudencia de esta Sala que había resaltado los motivos de confianza que pueden apoyar los nombramientos discrecionales y la libre apreciación que puede ser desarrollada para ello sin necesidad de una detallada o intensa motivación.

Termina combatiendo la pretensión de la discriminación indirecta con unos argumentos cuya síntesis viene a ser esta: no hay en la regulación aplicable a los nombramientos judiciales ningún precepto que pueda producir una discriminación por razón de sexo; constituye una desviación procesal, determinante de la inadmisibilidad del artículo 69.c) de la Ley reguladora de esta jurisdicción, deducir pretensiones en relación a prácticas anteriores distintas del acto directamente impugnado; y la reclamación de una genérica declaración de futuro sobre la base de actuaciones anteriores del Consejo no se corresponde con la finalidad que corresponde al proceso contencioso-administrativo (se cita la jurisprudencia que ha sostenido la improcedencia de solicitar meras declaraciones de principio o doctrinales).

La contestación del Iltmo Don. Sebastián, en sus líneas maestras, coincide sustancialmente con lo argumentado por el Abogado del Estado.

En sus alegaciones de hecho, da cuenta de la extensa relación de méritos, de muy variada naturaleza (experiencia jurisdiccional, pertenencia a la Carrera Fiscal en situación de excedencia, publicaciones y participación en cursos y conferencias) que expuso en su instancia; combate la denunciada ausencia de motivación llamando la atención sobre el debate y la votación que respecto de sus méritos hubo en el Pleno del Consejo; y en cuanto a la discriminación indirecta esgrimida de contrario, resalta que la recurrente obtuvo nueve votos en la votación final.

Más adelante, en el apartado de los fundamentos de derecho sustantivos, lo que principalmente se argumenta, dicho también en síntesis, es lo siguiente. Se reitera el debate que tuvo lugar sobre sus méritos y se recuerda el régimen de discrecionalidad establecido para el nombramiento aquí discutido en el artículo 330 de la LOPJ. Se alude a la jurisprudencia que ha sostenido que tratándose de actos discrecionales la motivación va insita en el mismo acto, a la que ha declarado que cuando son de apreciar razones de oportunidad, conveniencia o utilidad no pueden suplir los criterios técnicos que hayan sido aplicados y a la que se ha referido, cuando se trata de órganos colegiados, a la no necesidad de una motivación pormenorizada de sus miembros. Se recuerda el significado de ley del concurso que tienen las bases de la convocatoria y se hace constar que en la que precedió al nombramiento aquí discutido no se hizo referencia a la obligatoriedad de presentación de méritos ni, especialmente, a la baremación de los mismos. Y se invoca también la jurisprudencia sobre nombramientos de Fiscales que ha sostenido la existencia de una regulación específica que desplaza a la Ley 30/1992 y la que, en relación a nombramientos de Presidentes de Audiencia, ha señalado que el nombramiento discrecional puede apoyarse en motivos de confianza.

En cuanto a la denuncia de indiscriminación indirecta realizada de contrario, se sostiene, primero, su inadmisibilidad, por referirse a actuaciones anteriores en las que, por no constar la participación de la recurrente no hay base para aceptar su legitimación, ni tampoco para eludir la prescripción de su acción; y luego, ya ceñidos al concreto nombramiento objeto de controversia, se destaca que los nueve votos obtenidos por la recurrente vienen a descartar la existencia de discriminación.

La primera pretensión de la demanda, como resulta de esa síntesis que antes se ha hecho de las posiciones de las partes litigantes, suscita la cuestión de la motivación que ha de realizar el Consejo General del Poder Judicial en los nombramiento de cargos jurisdiccionales que, por no estar absolutamente reglados, le obligan a adoptar su decisión en función de una apreciación y valoración de las condiciones de las personas que aspiren a ellos.

Sobre dicha cuestión el Pleno de esta Sala ya ha sentado una doctrina en la sentencia de 29 de mayo de 2006 (Recurso 309/2004), reiterada en la de 27 de noviembre de 2006 (Recurso 117/2005 ) y desarrollada y completada en la posterior de 27 de noviembre de 2007 (Recurso de 2004/2006).

Es obligado, pues, como se hace a continuación, comenzar con una exposición del contenido de dicha jurisprudencia.

Las ideas básicas de esa doctrina que es de interés destacar aquí son éstas tres: (1) la libertad de apreciación que corresponde al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), en cuanto órgano constitucional con un claro espacio de actuación reconocido; (2) la existencia de unos límites que necesariamente condicionan esa libertad, especialmente el límite que representan esos principios de mérito y capacidad; y (3) la significación que ha de reconocerse al requisito de motivación.

Conviene, pues, en el actual proceso recordar cual fue el núcleo de esas ideas básicas.

Sobre la amplia libertad de apreciación de que goza el Consejo General del Poder Judicial para los nombramientos judiciales, se afirmó expresamente su plena legitimidad constitucional, invocando para ello la doctrina del Tribunal Constitucional que lo configuró como órgano de garantía de la independencia judicial.

Pero inmediatamente se subrayó que hay un dato que ya marca en elemento de limitación de los poderes del Consejo, que es el sistema de carrera que para jueces y magistrados recoge el artículo 122.1 CE, y sobre el que se dice:

"(...) entendido como un "cursum honorum" en el que se desarrolla una progresión profesional (...) que está igualmente vinculada a los principios de mérito y capacidad, que resultan proyectables sin reservas sobre los cargos judiciales, como ha declarado el Tribunal Constitucional, v. gr., en su STC 174/1996 de 11 de noviembre, donde, por cierto, se pone en relación el derecho fundamental "ex" art. 23.2. CE con el art. 122.1, donde dice el TC- "la Carrera Judicial se concibe como un Cuerpo único de Jueces y Magistrados profesionales".

Sobre lo que en ese sistema de carrera significa la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo se hizo esta específica declaración:

"A la vez, dentro del que hemos llamado "cursum honorum", se alzan unos hitos más estrictamente ligados a su sustancialidad, cuales son, primero, los de pertenencia y ascenso a cada una de sus categorías, siendo de especialísima relevancia el alcanzar la de Magistrado del Tribunal Supremo, cuyos méritos de referencia en el acto discrecional del Consejo habrán de ser en términos casi absolutos los de solvencia y excelencia en el ejercicio de la estricta función jurisdiccional".

Sobre el alcance que tienen los límites que el Consejo habrá de respetar, merece transcribirse esta importante declaración de la sentencia:

"Y de estas notas fluye con evidencia la consecuencia de que el margen de libertad de apreciación de que dispone el CGPJ, no reconducible a parámetros objetivados y determinados, no puede implicar en modo alguno que la decisión sobre la cobertura de una plaza vacante devenga fruto de un voluntarismo inmotivado y carente de cualquier posibilidad de control".

Luego, la enumeración de cuáles son esos límites se realiza así:

"(...) precisamente porque el margen es amplísimo pero no ilimitado, se puede decir que, en todo caso, serán límites a los poderes del Consejo, susceptibles de ser controlados jurisdiccionalmente, la recta observancia de los trámites procedimentales que preceden a la decisión, el respeto a los elementos objetivos y reglados, la eventual existencia de una desviación de poder (...), la interdicción de los actos arbitrarios (...) y los que incidan en una argumentación ajena a los criterios de mérito y capacidad, entendido el primero en el sentido de valores acontecidos y acreditados en el curriculum del candidato y el segundo en el de aptitudes específicas de desempeño eficaz del destino pretendido".

Después de establecerse ese cuadro general de límites, hay una referencia al concreto límite representado por la observancia de los trámites procedimentales y a la especial importancia que, entre esos trámites, tiene la intervención de la Comisión de Calificación del CGPJ. La sentencia de 29 de mayo de 2006 lo hace con estas palabras:

"Resulta, en efecto, de obligado cumplimiento, en primer lugar, la recta observancia de los trámites procedimentales que sirven de base para la decisión.

Sobre este punto cabe considerar que siendo el Consejo un órgano constitucional colegiado, cuya voluntad se expresa mediante un régimen de mayorías alcanzable mediante voto secreto y no sometido al gravamen del non liquet, un dato fundamental para entender ejercitadas sus inalienables potestades conforme a derecho y con pleno conocimiento de causa reside en un respeto pleno y escrupuloso del procedimiento legalmente establecido en razón, precisamente, de la amplitud e intensidad de sus facultades de libre valoración, que haciendo particularmente dificultoso el control del contenido de sus decisiones, por eso mismo postula en favor de que éstas se hayan tomado con la plenitud de garantías de conocimiento, reflexión y debate que se derivan de la propia existencia del procedimiento.

Situados en esta perspectiva de análisis, de entre los trámites procedimentales que preceden a decisiones como la aquí concernida y la sustentan, se alza con especial relevancia la intervención de la Comisión de Calificación del CGPJ.

Según establece el artículo 135 LOPJ, "corresponderá a la Comisión de Calificación informar, en todo caso, sobre los nombramientos de la competencia del Pleno, excepto el nombramiento del Magistrado del Tribunal Supremo previsto en el artículo 127.4) de esta Ley ". En la misma línea, el artículo 72 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del CGPJ (aprobado por Acuerdo del propio Consejo de 22 de abril de 1986 ) establece que "corresponde a la Comisión de calificación formular las oportunas propuestas sobre los nombramientos de la competencia del Pleno".

Por lo que se refiere a la cuestión de la motivación de los Acuerdos del Consejo y, más concretamente, al alcance de este requisito y la relación que guarda con el trámite previo de informe de la Comisión de Calificación, la tantas veces ya citada sentencia de 29 de mayo de 2006 se pronuncia así:

"Hemos de tener presente, en este sentido, que la propia Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 137, establece que "los Acuerdos de los órganos del Consejo siempre serán motivados", principio general del que no se hace ninguna exclusión explícita, y que hace innecesario acudir al mandato tantas veces invocado del artículo 54-f) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común 30/1992, que ordena la motivación de las decisiones discrecionales. Se hace, por eso, preciso, también en casos como el que ahora nos ocupa, que aflore expresamente en el nombramiento algún tipo de motivación que haga jurídicamente nítido que el acto no se ha extralimitado. Llegados a este punto, hemos de dar por superados anteriores pronunciamientos jurisprudenciales como los contenidos, v.gr., en las SSTS de 3 de febrero de 1997 y 30 de noviembre de 1999, donde sobre la base de la afirmación de una potestad de libre designación para nombramientos de cargos judiciales como el que ahora examinamos, se apuntaba la innecesariedad e inexigibilidad de motivación; pues ya advertimos en la reciente sentencia del Pleno de esta Sala de 3 de marzo de 2005, que es este un tema "complejo y problemático", "sobre el cual la jurisprudencia se halla en tránsito, entendido este término con el significado de que es probable que todavía no haya arribado a una conclusión firme y consolidada".

Ahora bien, siendo el Pleno del Consejo, como hemos dicho, un órgano colegiado, con derecho al voto secreto por parte de sus miembros y sin sumisión al principio de non liquet, cuyas deliberaciones se documentan en un acta, en la que se "reseñarán sucintamente los debates" (artículo 46 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo), de modo que en realidad pueden ser diversas las razones que hayan podido impulsar a cada Vocal a votar en el sentido mayoritario, la argumentación básica que podrá considerarse suficiente para entender cumplido el requisito formal será aquélla que razonable y suficientemente resulte del acta, y que, como tal, puede hacerse valer como motivo central de la decisión; pero no podrá apreciarse la existencia de una motivación suficiente, por faltarle su presupuesto esencial, si del acta no resulta, aunque sea de forma sucinta, el cumplimiento efectivo y adecuado del trámite previo de informe de la Comisión de Calificación al Pleno tal y como antes lo hemos perfilado, pues es ese informe el que justamente suministra parte sustancial de los datos que permiten a cada uno de los Vocales orientar su voto".

Finalmente, hay un pronunciamiento sobre el alcance de las consecuencias invalidantes que habrán de derivarse del incumplimiento del trámite del informe de la Comisión de Calificación y de la ausencia de motivación suficiente:

"En suma, siendo el informe de la Comisión de Calificación un trámite nuclear en el conjunto del sistema y no existiendo tampoco elementos suficientes de motivación en el acta, ambos datos repercuten en la insuficiencia de la motivación última de la decisión sobre la adjudicación de la plaza, resultando de esta irregularidad formal un vicio procedimental con trascendencia invalidante, por privar a esa decisión de un elemento indispensable para alcanzar el fin que le es propio (art. 63.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común )".

Es cierto que el Consejo General del Poder Judicial dispone, como ya se ha dicho, de una amplísima libertad para ejercer la potestad que constitucional y legalmente tiene atribuida en orden a los nombramientos de cargos judiciales.

Una amplísima libertad que claramente descarta que pueda esta Sala sustituirlo en los elementos básicos del núcleo material de la decisión que sólo a dicho Consejo corresponde adoptar.

Pero esa libertad no es absoluta. Tiene unos límites que representan un mínimo inexcusable y están constituidos por unas exigencias que resultan imprescindibles para demostrar que el ejercicio de esa potestad respetó estos mandatos constitucionales que seguidamente se expresan.

Que el acto de nombramiento no fue mero voluntarismo y cumplió debidamente con el imperativo constitucional de interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 CE ).

Que respetó, en relación a todos los aspirantes, el derecho fundamental de todos ellos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos (artículo 23.2 CE ).

Y que el criterio material que finalmente decidió el nombramiento se ajustó a las pautas que encarnan los principios de mérito y capacidad para "el ascenso y promoción profesional de los Jueces y Magistrados dentro de la Carrera Judicial", expresamente proclamados por el artículo 326.1 de a LOPJ ; y, sobre todo, presentes en el artículo 122.1 de la propia Constitución cuando, como subraya la tan repetida Sentencia de 29 de mayo de 2006 del Pleno de esta Sala, establece el sistema de carrera para jueces y magistrados "(...) entendido como un "cursum honorum" en el que se desarrolla una progresión profesional (...) que está igualmente vinculada a los principios de mérito y capacidad, que resultan proyectables sin reservas sobre los cargos judiciales".

Las exigencias en que se traducen esos límites mínimos son estas dos, respectivamente de carácter sustantivo y formal, que a continuación se señalan.

La exigencia sustantiva consiste en la obligación que tiene el Consejo General del Poder Judicial, a la vista de las singulares plazas convocadas y los concretos aspirantes que participen en la convocatoria, de identificar claramente la clase de méritos que ha considerado prioritarios para decidir la preferencia determinante del nombramiento; y tiene la obligación también de explicar la significativa relevancia que ha otorgado a los méritos demostrados en el puro y estricto ejercicio jurisdiccional o en funciones materialmente asimilables.

La exigencia formal está referida a estas tres obligaciones que también pesan sobre el Consejo: la de expresar las fuentes de conocimiento que haya manejado para indagar cuales podrían ser esos méritos en el conjunto de los aspirantes; la de asegurar que el criterio de selección de esas fuentes, cuando se trate de méritos estrictamente jurisdiccionales, ha observado rectamente el principio constitucional de igualdad; y la de precisar las concretas circunstancias consideradas en las personas nombradas para individualizar en ellas el superior nivel de mérito y capacidad que les hace a ellas más acreedoras para el nombramiento.

La consecuencia lógica de todo lo afirmado anteriormente es que será en el Informe de la Comisión de Calificación donde deberán estar presentes esas exigencias sustantivas y formales que han sido señaladas como inexcusables.

Dicho Informe deberá contener una descripción de las fuentes de información que han sido utilizadas, en relación a todos los solicitantes (y, en su caso, en relación también al candidato que pueda ser propuesto a pesar de no haberlo solicitado inicialmente), para constatar el mérito y capacidad específicamente referido al trabajo jurisdiccional desarrollado; lo que sin duda obligará a haber examinado un número significativo de resoluciones jurisdiccionales.

También habrá de consignar los específicos criterios de mérito y capacidad que, a la vista de la singular convocatoria de que se trate y de las circunstancias constatadas de los participantes, han sido considerados preferentes para elaborar la relación de candidatos que es elevada al Pleno.

Y por lo que en particular se refiere a los candidatos finalmente incluidos en esa relación, señalará las concretas actividades jurisdiccionales y extrajurisdiccionales que han sido tenidas en cuenta para apreciar en ellos la concurrencia en mayor medida de aquellos criterios de preferencia; y mediante su contraste con las actividades de parecida índole concurrentes en los otros aspirantes, el informe expresará también cuáles son las razones por las que se otorga prioridad o superior valor a las de los incluidos en la relación.

En definitiva, lo que ha de intentar conseguirse es, primero, que la valoración profesional a realizar tenga un soporte básico o material que la sustente y, segundo, que los datos y hechos que encarnen ese soporte material se establezcan con criterios objetivos de búsqueda y selección que sean aplicados por igual a todos los aspirantes.

Sobre este particular es procedente afirmar que lo establecido en los artículos 136 de la LOPJ y 73 del ROF/CGPJ no permiten sentar la conclusión de que la información que haya de recabar la Comisión de Calificación tenga unas pautas formalistas rigurosamente tasadas.

Por el contrario, ambos preceptos tienen más bien un carácter enunciativo de las variadas fuentes de información que podrán ser utilizadas para la calificación, de modo que en este punto es amplia la libertad del Consejo para acudir a las que considere más idóneas, siempre, por supuesto, que no se desprecien u omitan aquellas que razonablemente puedan ser valoradas como las más aptas para obtener el fin perseguido de alcanzar un sólido conocimiento de los méritos de cada uno de los solicitantes.

Mas esa libertad en lo que se refiere al Informe de la Sala de Gobierno requiere esta matización: los términos del artículo 136 de la LOPJ imponen al Consejo hacer una específica referencia al mismo, sin perjuicio de su libertad para dar prioridad a otras informaciones cuando estime que son más completas o cuando aquel Informe no exista o lo considere insuficiente (como ocurrirá cuando no cumpla con lo que expresamente establece ese precepto de que "deberá fundarse en criterios objetivos y suficientemente valorados y detallados").

Esos limites que acaban de apuntarse merecen una explicación complementaria en cuanto a su significación general y a lo que, consecuentemente, debe ser el objeto del control jurisdiccional que corresponde realizar a este Tribunal Supremo sobre los actos de nombramiento que son competencia del Consejo General del Poder Judicial.

Lo primero que debe subrayarse, con un especial énfasis, es que el Consejo es un órgano constitucional con una función de gobierno del poder judicial (artículo 122.2 CE ) que tiene una amplitud que va más allá de gestionar el estatuto profesional de Jueces y Magistrados.

Esto significa que su potestad de nombramiento no puede quedar limitada a una simple operación de recuento y valoración de méritos de quienes aspiren a determinados cargos judiciales. Podrá también ponderar otras circunstancias, dirigidas a dar satisfacción al perfil, la configuración o las necesidades de los órganos jurisdiccionales que, en el ejercicio legítimo de esa función constitucional de gobierno, juzgue el Consejo que merecen ser atendidos en cada circunstancia temporal de que se trate.

Y significa igualmente que tiene libertad para decidir la clase de méritos que deberán ser ponderados en cada momento, en función de las necesidades que aprecie en los órganos jurisdiccionales, así como la proporción que en cuanto a su dimensión o entidad haya de darse a los que así hayan sido acotados.

Lo segundo que debe destacarse, derivado de lo anterior, es la idea de que, a través del control jurisdiccional de esos límites de que aquí se está tratando, no se pueden establecer rígidas directrices que reduzcan esa libertad que ha de respetarse al Consejo sobre las concretas clases de méritos y capacidades que podrá elegir como criterio para decidir los nombramientos; ni, desde otra perspectiva, tampoco se le puede privar del margen de apreciación que es inherente al juicio de discrecionalidad que significa la definitiva selección y estimación cualitativa de las circunstancias individuales de los aspirantes que deban encarnar esas clases de méritos y capacidades que previamente hayan sido elegidos y definidos como prioritarios.

Todo ello debe ser resaltado porque, aunque ciertamente no se trata de nombramientos de confianza, como rechazó con rotundidad la Sentencia del Pleno de esta Sala de 29 de mayo de 2006, tampoco se trata de un concurso de méritos en el que estén taxativamente predeterminados los que podrán ser considerados o el valor que haya de atribuírseles.

Consiguientemente, esos límites por lo que están representados es por los principios constitucionales que, según se ha venido exponiendo, constituyen el esquema de valores que necesariamente habrá de estar presente en el extenso recorrido de la libertad que tiene reconocida el Consejo General del Poder Judicial.

Y la traducción práctica del control jurisdiccional sobre su observancia nunca podrá ser que este Tribunal Supremo indique al Consejo los méritos que podrán o no ser valorados (conviene insistir en ello), sino tan sólo imponerle la carga, cumpliendo con la doble exigencia sustantiva y formal que antes se señaló, de dejar claramente explicadas y objetivadas las concretas circunstancias de mérito y capacidad con las que justifica su decisión de nombrar a una determinada persona con preferencia sobre los demás aspirantes a la misma plaza.

Después de realizarse la exposición de la doctrina de esta Sala sobre cuáles son las exigencias que ha de reunir la motivación para que pueda considerarse válidamente realizada en términos constitucionales y legales, ya debe declarase que el expediente relativo al nombramiento aquí litigioso aportado a este proceso no permite constatar que se hayan observado debidamente esas exigencias.

La terna que la Comisión de Calificación elevó al Pleno del Consejo se limitó a relacionar las personas que la componían, sin precisar cuales eran los criterios preferentes que debían ser tomados en consideración para decidir el nombramiento y sin detallar ni describir qué concretas circunstancias individuales de esas personas podían constituir méritos jurisdiccionales o extrajurisdiccionales susceptibles de encarnar esos criterios, y tampoco expresó, en relación a la concreta muestra de actividad judicial o no judicial que pudiera haber sido tenido en cuenta, que específicos rasgos justificaban atribuirle una valoración cualitativa superior a la de los restantes aspirantes a la plaza.

El Pleno no aportó mucho más. Es cierto que hubo una propuesta y defensa de la candidatura del Iltmo Sr Sebastián por parte de uno de los Vocales, pero la invocación de sus méritos fue meramente abstracta, pues omitió una concreción de cuales eran los ponderados y cuales las notas o características singulares que podrían justificar atribuirles, en comparación con los de los restantes aspirantes, una superior estimación cualitativa.

Lo anterior es bastante para anular el nombramiento litigioso y hace innecesario ya ponderar si, en cuanto al mismo, pudo existir una discriminación por razón de género. Esto porque, siendo el mérito y la capacidad los criterios que legal y constitucionalmente deben decidir el nombramiento, y siendo también necesario plasmar en la motivación como han sido apreciados esos criterios en la persona que resulte nombrada, sólo cuando se observe debidamente esa necesaria motivación habrá elementos para juzgar y decidir si procede apreciar una discriminación por razón de genero.

Y sí debe acogerse la tesis del Consejo y las parte codemandada sobre la segunda pretensión de la demanda: constituye una desviación procesal por plantearse en relación a actos distintos del que ha sido objeto de impugnación en este proceso; y no esta dirigida a restablecer una situación jurídica cuya afectación o lesión haya sido producida por el acto recurrido en este proceso.

Todo lo que se ha venido exponiendo conduce a la estimación del presente recurso contencioso-administrativo y a la anulación de la resolución que ha sido objeto de impugnación en el actual proceso jurisdiccional, así como a declarar inadmisible la segunda pretensión de la demanda.

Pero esa anulación, por la naturaleza formal o procedimental de los vicios apreciados, no ha de producir la anulación total del procedimiento sino tan solo la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al del informe de la Comisión de Calificación, para que, primero, sea emitido uno nuevo que cumpla con todas las exigencias que respecto del mismo han sido señaladas en los anteriores fundamentos de derecho de esta sentencia y, posteriormente, se resuelva por el órgano competente sobre el nombramiento litigioso mediante resolución motivada.

Y se puntualiza que, debido también a esa naturaleza formal y procedimental del vicio apreciado, el pronunciamiento de la actual sentencia no significa ningún juicio sobre la mayor o menor idoneidad para el nombramiento de la persona que lo fue en el acto que aquí ha sido objeto de impugnación, ni tampoco de los restantes miembros de la Carrera Judicial que participaron en las convocatoria litigiosa.

No se aprecian razones para un especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas procesales.