STS, 4 de Febrero de 2009

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso número 634/2002, promovido por D. Víctor, D. Bruno y Dª. María Rosario, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre deslinde de bienes de dominio público marítimo terrestre.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 23 de junio de 2004 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de DON Víctor, DON Bruno y DOÑA María Rosario, contra la Orden Ministerial de fecha 5 de junio de 2001 por la que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos quinientos veinticinco metros de longitud, comprendido desde la Urbanización Costabella hasta la Urbanización Vistamar, en el término municipal de Marbella (Málaga) , declarando que dicho acto impugnados es conforme al ordenamiento jurídico, por lo que debe ser confirmado, desestimado las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda; sin costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Víctor y otros se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 1 de septiembre de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, D. Víctor y otros, comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 19 de octubre de 2004 formularon el escrito de interposición del recurso de casación, exponiendo los motivos de impugnación que consideró oportunos y solicitando a la Sala se dicte resolución por la que "estimando el presente recurso y casando la Sentencia recurrida, declare la Orden Ministerial por la que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa comprendido desde la Urbanización Costabella hasta la Urbanización Vistamar nula y sin efecto".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 8 de marzo de 2006, ordenándose también, por providencia de 25 de mayo de 2006, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo el ABOGADO DEL ESTADO en escrito presentado en fecha 26 de julio de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que "se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente".

Por providencia de fecha 10 de diciembre de 2008 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 21 de enero de 2009, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. RAFAEL FERNÁNDEZ VALVERDE, Magistrado de la Sala

Se impugna el presente recurso de casación la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha 23 de junio de 2004, en su recurso contencioso administrativo número 634/2002, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Víctor, D. Bruno y Dª. María Rosario, contra la Orden del Ministro de Medio Ambiente, dictada por delegación por el Director General de Costas, de fecha 5 de junio de 2001, por la que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costas de unos quinientos veinticinco metros de longitud, comprendido desde la Urbanización Costabella hasta la Urbanización Vistamar, en el término municipal de Marbella (Málaga).

Como decimos, la sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo con base, en síntesis, por lo que aquí interesa, en las siguientes fundamentaciones:

1. La Sala de instancia reproduce, a su vez, la fundamentación que se contiene en la Resolución impugnada, concretamente su apartado 5 dedicado a la "Descripción del tramo de costa y justificación del deslinde propuesto".

2. Tras la valoración de la prueba aportada, la Sala lleva a cabo la siguiente valoración en su Fundamento Jurídico V: "Contemplando los planos del deslinde, en especial la Hoja nº 1 Escala 1/1000 puede apreciarse como la línea del deslinde que hoy se impugna y la establecida por el deslinde aprobado por O.M. de 18 de noviembre de 1962, excepto en el tramo comprendido en ente los vértices M-3 y M-10, en que la línea actual se separa ligeramente de la anterior hacia tierra adentro. Delimitación que sería coincidente con la que hubiera resultado de haber aplicado la anterior Ley de Costas de 1969, con la variación que se expone en la Memoria de 5 metros como máximo, medidos tierra a dentro, para hacerla coincidir con el muro de la urbanización, y así, incluir en el demanio los restos de dunas existentes en el terreno

En el expediente existe material suficiente, datos topográficos, informe geomorfológico, estudio histórico-fotográfico, para comprender que está suficientemente justificada la línea de dominio público marítimo terrestre correspondiendo al límite interior de espacios constituidos por zona arenosa, no ofreciendo duda alguna de que se trata de playa o zona de depósito de materiales definida en el artículo 3.1.b) de la vigente Ley de Costas , que, califica como de dominio público marítimo-terrestre las playas o zonas de depósito de materiales sueltos, tales como arenas, gravas y guijarros, incluyendo escarpes, bermas y dunas, tengan o no vegetación, formadas por la acción del mar o del viento marino, u otras causas naturales o artificiales.

Basta simplemente una mirada al extenso reportaje fotográfico para comprobar como el vallado de las viviendas se encuentra dentro de la misma playa, y si en concreto examinamos las fotografías aéreas Nº 41-1 "COSTABELLA", de 1985 y Nº 41-2 "COSTABELLA", de 1998, tenemos que llegar a la conclusión que no solo se han delimitado las pertenencias demaniales en el deslinde practicado con arreglo a las características físicas del terreno por ser zona de playa, sino que con generosidad hacia los propietarios, la línea de deslinde bien ha podido llevarse mucho más hacia el interior porque el terreno sigue teniendo tales características de playa.

En definitiva, muchas de las propiedades en el tramo que estudiamos están situadas en la mismísima playa, y sin embargo se han respetado las construcciones al trazar la poligonal por el vallado de las viviendas.

Con ello damos respuesta al alegato del agravio comparativo, donde a pesar de la carga de soportar las servidumbres de paso y de protección, los propietarios cuyas parcelas se encuentran en primera línea, se han beneficiado por el contrario de estar ubicadas en una zona, que podía haberse incluido en el dominio público marítimo terrestre.

En cuanto a las servidumbres de tránsito y protección, ambas aparecen debidamente representadas en los planos correspondientes del deslinde.

La servidumbre de tránsito se establece con un ancho de seis metros medidos tierra adentro desde el límite interior de la línea de ribera del mar, de acuerdo con dispuesto en el artículo 27 de la Ley de Costas .

Según la ordenación urbanística existente a la entrada en vigor de la presente Ley de Costas se establece una servidumbre de protección de veinte metros para todo el tramo, en aplicación de las Disposiciones Transitorias 8ª y 9ª del Reglamento , medidos igualmente desde el límite interior de la ribera del mar.

Como ya es criterio judicial constante, el desacuerdo con las operaciones administrativas materializando la extensión física del dominio público no debe parapetarse en fuertes imputaciones retóricas o en la mera invocación de derechos dominicales, sino en una diligente actividad probatoria que evidencia la errónea actuación administrativa y se lleve cumplidamente al ánimo de la Sala el convencimiento de que la concreta porción de terreno ocupado no es pertenencia demanial conforme a la ley 22/88 , carga que no es asumida en autos por los demandantes".

Contra esa sentencia han interpuesto los recurrentes D. Víctor, D. Bruno y Dª. María Rosario, recurso de casación en el cual esgrimieron dos motivos de impugnación, que jurídicamente encauzan a través del artículo 88.1.d) de la LRJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el primero motivo se considera vulnerada por los recurrentes la garantía expropiatoria prevista en el artículo 33.3 de la Constitución Española, que entienden vulnerado, pues, aunque las fincas no se incluyen dentro de la zona de dominio público marítimo terrestres, si se ven, sin embargo afectadas por las servidumbre de tránsito y protección, lo cual disminuyen notablemente el valor y utilidad de las fincas (por las prohibiciones y restricciones que conlleva la aplicación de la Ley de Costas), restringiendo el contenido del derecho de propiedad, y ello sin seguirse el procedimiento establecido por la legislación sobre expropiación forzosa. Añaden los recurrentes que la posición expresada en la Sentencia claramente distingue dos instituciones que son la expropiación forzosa y el deslinde demanial, que obedecen a distinta fundamentación y naturaleza. Existe, argumenta la sentencia, declaración de titularidad administrativa y del destino público del bien que indebidamente detentaba el particular, pero no existe expropiación en la delimitación o deslinde del demanio, ni tampoco en las consecuencias del deslinde como son el establecimiento de las servidumbres legales.

El motivo debe de ser rechazado.

Esta jurisdicción del orden contencioso-administrativo, como venimos reiterando (así lo hemos declarado en nuestras Sentencias de 15 de marzo, 16 de abril, 28 de mayo, 4 y 10 de junio, 23 de septiembre y 4 de diciembre de 2003 ), no puede limitarse a decidir sobre la corrección procedimental del deslinde practicado, ya que éste, conforme a lo establecido por los artículos 11 y 13.1 de la referida Ley de Costas, tiene como finalidad constatar la existencia de las características físicas de los bienes, relacionadas en los mencionados artículos 3, 4 y 5 de la misma Ley, para declarar la posesión y titularidad dominical a favor del Estado, de modo que a tal actividad administrativa debe extender su control la jurisdicción contencioso-administrativa para resolver si aquélla se ajusta o no a lo dispuesto en los indicados preceptos.

El motivo, como decimos, ha de ser desestimado partiendo de lo que hemos reiterado en la STS de 18 de octubre de 2004 : "importa al menos dejar bien claro que desde la entrada en vigor de la Constitución no es posible, en ningún caso, la existencia de parcelas de propiedad privada en esa zona" ; STS en la que reproducíamos la doctrina establecida al efecto por este Tribunal Supremo en STS de 6 de marzo de 1990: "Segundo.- Ya con este punto de partida será de recordar ante todo que esta Sala carece de jurisdicción para formular pronunciamientos de titularidad dominical ---art. 2.) de la Ley Jurisdiccional --- y que por tanto sus declaraciones al respecto no tiene otra virtualidad que la meramente prejudicial establecida en el art. 4.1 de la Ley Jurisdiccional . Con esta precisión ha de subrayarse que después de la Constitución no resultan ya viables en ningún caso las parcelas de propiedad privada en el ámbito de la zona marítimo-terrestre.

Así deriva terminantemente de su art. 132,2 : este precepto después de "remitirse" a la ley para la concreción de qué bienes integran el dominio público estatal, abandona ese criterio para asumir el directo protagonismo en la definición del dominio público marítimo incluyendo dentro de éste "en todo caso" la zona marítimo-terrestre.

No existe ya posibilidad de propiedad privada dentro de dicha zona. Y ello desde el momento mismo de la publicación de la Constitución.

Naturalmente el citado art. 132,2 "convive" con el art. 33,3 también de la Constitución, convivencia o contexto éstos que exigen una interpretación sistemática que se resuelve entendiendo que en tanto se dictara la normativa al respecto ---hoy Ley de Costas, 22/1988, de 28 de julio con su Reglamento aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 .º de diciembre---, el particular gozaría de una posesión análoga a la que ostenta el concesionario: esta situación es perfectamente compatible con la afirmación de dominio público".

Y, por si lo que esta sentencia que acabamos de transcribir no resultara del todo convincente, recordaremos ---como hacíamos en la citada de 18 de octubre de 2004--- también la sentencia del Tribunal Constitucional 149/1991, que dice, entre otras cosas, que el legislador puede establecer "regulaciones distintas de la propiedad en razón de la naturaleza propia de los bienes y en atención a características generales de éstos, como es, en el caso que ahora nos ocupa, la de contigüidad o proximidad respecto del dominio público marítimo- terrestre".

Por otro lado, señala que la "eliminación de las titularidades privadas sobre terrenos incluidos en el dominio público sobre la ribera del mar no puede ser considerada, desde el punto de vista constitucional, como una decisión arbitraria o carente de justificación, pues es, cuando menos, la forma más simple y directa de poner en práctica una decisión ya adoptada por la Constitución misma, de manera que si de expropiación ha de hablarse, es aquélla la que establece la causa expropiandi".

En relación con la eventual existencia de enclaves de propiedad privada en el dominio público, señala que si éstos "se mantuviesen en los términos actuales, las limitaciones que al uso y aprovechamiento de tales bienes pudiera resultar de la nueva regulación legal no podrían ser consideradas, aunque fueran más intensas que las anteriores, como privación del derecho de propiedad".

Por otra parte esta Sala, en sentencias de 10, 12 y 17 de febrero de 2004 ha declarado que "la finalidad de la Ley de Costas 22/88, de 28 de julio no fue sólo la de conformar hacia el futuro una regulación eficaz para la protección de dominio público marítimo-terrestre sino la de imponer un remedio activo frente a las situaciones consumadas del pasado, en defensa de unos bienes constitucionalmente protegidos (artículo 132 C. E .).

Todo el sistema transitorio de la Ley 22/88 demuestra lo dicho: la Ley impone su regulación también hacia el pasado, pues se sobrepone incluso a anteriores declaraciones de propiedad particular por sentencias firmes (Disposición Transitoria 1ª -1 ) y también a títulos anteriores amparados por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria (Disposición Transitoria 1ª-2 ).

Esta vocación de la Ley 22/88 se observa claramente en su Disposición Transitoria Primera núm. 3 , que (aunque aquí no sea aplicable, por referirse a terrenos no deslindados o deslindados sólo parcialmente) dispone que el deslinde habrá de realizarse para todos los terrenos que resulten incluidos en el dominio público "aunque hayan sido ocupados por obras", caso en que la Disposición Transitoria Tercera, núm. 3, del Reglamento 1471/89 de 1 de diciembre , remite a la Disposición Transitoria Cuarta, núm. 1 , que articula todo un sistema según se trate de obras previas autorizadas o no autorizadas.

Es más, el núm. 4 de esta Disposición Transitoria Tercera del Reglamento es sumamente revelador, puesto que dispone que si las obras o instalaciones no hubieran sido objeto de concesión por emplazarse más allá de la línea de deslinde que debiera haberse fijado con arreglo a la Ley de Costas de 26 de abril de 1969 , se otorgará dicha concesión conforme a lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta del Reglamento .

Este precepto demuestra que las nuevas categorías de bienes de dominio público marítimo-terrestre de la Ley 22/88 afectan sin duda a situaciones previamente consolidadas.

Esta regulación expresa para los casos de terrenos no deslindados es analógicamente aplicable a los casos de terrenos deslindados conforme a la Ley 28/69, de 26 de abril pero que han de serlo conforme a los criterios de la nueva Ley 22/88, aunque la Disposición Transitoria 1ª -4 no sea tan explícita.

Y la conclusión de todo ello es clara: lo que importa en la regulación legal no es el terreno tal como ha sido transformado por obras o instalaciones sino tal como es por naturaleza; las características naturales son las que determinan su calificación jurídica y son las que han de ser tenidas en cuenta al trazar el deslinde".

Esta tesis, por lo demás, es la mantenida por este mismo Tribunal en sentencia de 30 de diciembre de 2003 (casación núm. 2666/00 ), que se remite a la de 20 de octubre de 2000 (casación 9670/98). En ella decíamos lo siguiente: "La circunstancia de que un suelo haya sido incorporado a un proceso urbanizador no desnaturaliza su condición geomorfológica, estando contemplada en las Disposiciones Transitorias de la propia Ley de Costas la compatibilidad del dominio público marítimo- terrestre con la clasificación como urbano del suelo por haber sido urbanizado en ejecución del planeamiento, de manera que la urbanización de un terreno no constituye un hecho excluyente de la definición legal contenida en los artículo 3.1 b de la Ley de Costas y 3.1 b de su Reglamento, por lo que si, como en este caso, se ha demostrado que constituye un importante depósito de arenas litorales, debe incluirse en el dominio público marítimo-terrestre".

Igualmente en la STS de 31 de diciembre de 2003 se expone que "aunque fuera cierto, y ello se dice ahora con el valor de mera hipótesis, que los documentos de fechas 20 y 30 de septiembre de 1954 y 26 de junio de 1986 hubieran reconocido que los terrenos en cuestión eran de propiedad privada, no por ello sería disconforme a Derecho el deslinde practicado, pues es del mandato posterior de esa Ley 22/1988 , y no de un actuar ilícito, por contrario al principio que prohíbe ir contra los actos propios (que es lo que denuncia el quinto de los motivos de casación), del que deriva hoy, obligadamente, la inclusión de aquellos terrenos en el dominio público marítimo terrestre. En este sentido, basta lo dicho por este Tribunal Supremo en sus sentencias de 17 y 18 de diciembre de 2003, dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 1245 de 1999 y 6397 de 2000, para afirmar la corrección de aquel pasaje de la sentencia recurrida en el que se lee; "(...) sin que puedan admitirse enclaves de carácter privado en la zona marítimo-terrestre, de modo que las propiedades privadas existentes desaparecen mediante la conversión en derechos concesionales sobre el dominio público (...)".

Por último, en la STS de 19 de octubre de 2004 hemos expuesto que en relación con las situaciones existentes con anterioridad a la entrada en vigor de la LC, problema que se aborda en las transitorias de esa Ley de 1988, que "los efectos del deslinde de la zona marítimo-terrestre son distintos en la Ley de 1969 y en la vigente: En la Ley de Costas de 1969 ---como en la Ley de Montes de 21 de noviembre del 2003 (art. 21 )--- el deslinde declaraba únicamente el estado posesorio (cfr. artículo 6,3, inciso segundo ), mientras que conforme al artículo 13 de la Ley de Costas de 1988 , sobre el que el Abogado del Estado hace pivotar su argumentación, el deslinde "declara la posesión y la titularidad dominical a favor del Estado".

Y precisamente porque los efectos son distintos en una y otra Ley, el aludido inciso del artículo 6.3 de la Ley de 1969 , después de decir que: "La atribución de posesión, consecuencia del deslinde....", añadía que esa atribución de posesión "no podrá realizarse respecto a las fincas o derechos amparadas por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ; aunque sin perjuicio de la facultad de la Administración para ejercitar las acciones judiciales pertinentes".

A esto se debe que, la sentencia impugnada ---teniendo por sobreentendido que todo esto es algo sabido--- dijo en su fundamento cuarto, inciso final, para sostener la temporaneidad de la acción, "que, en tanto no se rectifique la titularidad registral, el asiento está protegido y su titular puede defenderlo como un derecho permanente".

Quizá debió ser más elocuente la Sala de instancia pero ---si se tiene presente--- que los efectos del deslinde son distintos en la Ley de Costas de 1969 ---el deslinde atribuye sólo la posesión--- y en la Ley de 1988 ---el deslinde atribuye la propiedad--- la que dice se hace claro".

En fin, como hemos señalado en anteriores ocasiones "tras la Ley de Costas de 1988 la situación de las fincas litigiosas resulta ajena a cualquier reclamación relacionada con la efectividad de los derechos de propiedad y posesión sobre la misma. Los derechos dominicales reconocidos por sentencia firme anterior sobre la zona marítimo-terrestre sufrieron (a partir de la entrada en vigor de dicha ley) una conversión en el derecho a transformarse en una concesión sobre los aprovechamientos existentes en favor de los titulares y en un derecho de preferencia a obtener las concesiones sobre los futuros aprovechamientos sobre el resto de las fincas, según se desprende de las disposiciones transitorias, y especialmente de la primera de ellas. Esta conversión, según ha declarado el Tribunal Constitucional en la sentencia que ya se ha citado, constituye un medio de compensación por la privación del bien. Dado que dicha conversión está sujeta a la decisión administrativa sobre el otorgamiento de la concesión, resulta que la cuestión relativa a los derechos de explotación que puedan corresponder a los propietarios de enclaves a partir de la entrada en vigor de la Ley de 1988 depende de lo decidido por la Administración en aplicación de dichas disposiciones y no del contenido de unos derechos de propiedad o de posesión objeto de privación ope legis.

La conversión del derecho dominical en el derecho a la ocupación por medio de una concesión lo refiere la Ley expresamente al momento de la entrada en vigor de la misma, pues éste es el instante temporal citado expresamente en los apartados primero y segundo de la disposición transitoria primera como último límite cronológico a partir del cual los actos de reconocimiento dominical o de reserva posesoria carecen de eficacia frente al dominio público de la zona marítimo-terrestre. No puede, en consecuencia, aceptarse la pretensión de los recurrentes de que se estime que dicha conversión del derecho de propiedad ligado a la titularidad de los enclaves no tuvo lugar sino cuando se produjo el deslinde de acuerdo con las normas de la nueva Ley de 1988 ".

En el segundo motivo, consideran los recurrentes infringida la aplicación arbitraria del artículo 3.1 b) de la Ley de Costas. Entienden, en concreto, los recurrentes que en el deslinde de costa, comprendido entre la Urbanización Costabella hasta la Urbanización Vistamar, realizado por la Orden impugnada, no se ha mantenido uniformidad de criterio, en la interpretación del artículo 3 de la Ley de Costas, al mantenerse sin deslindar otros tramos de la costa, lo cual se denuncia como decisión arbitraria y contradictoria que de la norma realiza la Administración.

Ello, sin embargo, no es cierto, ya que el deslinde realizado, al margen de los dicho en el desarrollo del anterior motivo, igualmente, se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala cuando expone que no cabe invocar la igualdad ante la ilegalidad; principio que, entre otras materias, hemos desarrollado y reiterado en esta de los deslindes marítimo terrestres.

En nuestra STS de 11 de diciembre de 2003 nos ocupamos de un recurso similar al que ahora se nos presenta, señalando entonces, lo que ahora ratificamos:

"En síntesis, se apela por el recurrente al derecho de igualdad en la aplicación de la ley, consagrado en el artículo 14 de la Constitución, el cual se considera conculcado porque otros terrenos, de idénticas características a los suyos, dentro del mismo deslinde, no han sido también delimitados como dominio público marítimo-terrestre.

La Sala de instancia, como se ha expresado, rechaza la existencia de discriminación alguna pues, como ya se ha expresado, "la igualdad, como criterio discriminador, no cuenta con otro supuesto idéntico, difícil en un deslinde dada la diversidad geomorfológica de los terrenos a deslindar, que acredite la infracción, sin motivo, de un trato igualitario".

Como ha expuesto el Tribunal Constitucional (STC 90/1989, de 11 de mayo ), "el artículo 14 CE prohíbe, por una parte, que se dé un tratamiento desigual tanto en las previsiones normativas, como en su aplicación concreta, por un poder público, a quienes se encuentren en situaciones esencialmente similares, y, por otra, que si se introducen elementos de diferenciación para justificar tratamientos distintos, esos elementos han de ser razonables y no constituir una excusa o pretexto para producir, de hecho, un tratamiento arbitrariamente desigual, y, por tanto, discriminatorio".

El ámbito, pues, del principio de igualdad proclamado por el artículo 14 CE admite dos vertientes: Una referida a la igualdad ante la ley, que impide al legislador establecer, entre situaciones semejantes, diferencias de tratamiento; vertiente que reviste un carácter material (STC 78/1984, de 9 de junio; 107/1986, de 24 de julio; y 125/1986, de 22 de octubre ) y que comporta la interdicción de las leyes en las que se establezca una diferenciación sin justificar. Y, otra vertiente, referida a la igualdad en la aplicación de la ley, que tiene un carácter formal y que persigue que no se realicen pronunciamientos arbitrarios y que se interprete la ley de forma igual para todos; principio de igualdad en la aplicación de la ley que no sólo es exigible a los órganos jurisdiccionales (siempre que exista identidad de órgano jurisdiccional: STC 126/1988, de 24 junio; 161/1989, de 16 de octubre; 1/1990, de 15 de enero ), sino también a los administrativos, pues, también estos, al resolver, aplican la ley (STC 49/1982, de 14 de julio, y STS 20 de noviembre de 1985 ).

Por lo que hace referencia a la citada segunda de las vertientes del principio de igualdad ("igualdad en la aplicación de la ley"), tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Constitucional han precisado perfectamente sus características y delimitación, señalando al efecto que el mismo encierra y presta contenido a una prohibición o discriminación de tal manera que ante situaciones iguales deban darse tratamientos iguales, por lo que sólo podrá aducirse ese principio de igualdad como violado cuando, dándose los requisitos previos de una igualdad de situaciones entre los objetos afectados por la norma, se produce un tratamiento diferenciado de los mismos en virtud de una conducta arbitraria no justificada de los poderes públicos quedando "enmarcados con rigurosa precisión los perfiles dentro de los cuales ha de desenvolverse la acción promovida en defensa de ese derecho fundamental de igualdad, que ha de entenderse entre iguales, es decir, entre aquellos que tiene circunstancias de todo tipo iguales..." (STS 23 de junio.1989 ), pues "no toda disparidad de trato significa discriminación, sino que es necesario que la disparidad de soluciones sea ante situaciones absolutamente iguales" (STS 15 de octubre de 1986 ). En consecuencia "tal principio ha de requerir... una identidad absoluta de presupuestos fácticos..." (STS 28 de marzo de 1989 ).

En segundo lugar, pues, la aplicación del citado principio de "igualdad en la aplicación de la ley", "requiere que exista un término de comparación adecuado, de forma que se haya producido un tratamiento desigual en supuestos absolutamente idénticos ya que es presupuesto esencial para proceder a un enjuiciamiento desde la perspectiva del artículo 14 CE , que las situaciones que quieran traerse a la comparación sean efectivamente equiparables y ello entraña la necesidad de un término de comparación ni arbitrario ni caprichoso..." (STS 6 de febrero de 1989 ). Por otra parte, una actuación "de la Administración al dar cumplimiento a los preceptos de la ley... para que pueda declararse vulneradora del principio de igualdad, es necesario acreditar que tal actuación fue arbitraria y discriminatoria" (STS 13 de julio de 1989 ), pues el artículo 14 CE excluye que "la resolución finalmente dictada aparezca como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso" (STC 55/1988, de 24 de marzo; 181/4987, de 13 de noviembre; y 1/1990, de 15 de enero ). Debiendo, en consecuencia, concluirse señalando que lo "que el principio de igualdad en la aplicación de la ley exige no es tanto que la ley reciba siempre la misma interpretación a efectos de que dos sujetos a los que se aplique resulten siempre idénticamente afectados, sino que no se emitan pronunciamientos arbitrarios por incurrir en desigualdad no justificada en un cambio de criterio que pueda reconocerse como tal" (STC 49/1985, de 28 de marzo y 1/1990, de 15 de enero ).

(...) Como hemos declarado en nuestras recientes SSTS de 16 de junio y 14 y 29 de julio de 2003 , lo que en supuestos como el de autos, en concreto, se dilucida es "si la Orden ministerial impugnada es nula por no haber declarado también como dominio público marítimo-terrestre otros suelos de idénticas características a los deslindados, pues lo cierto es que éstos reúnen las necesarias para así ser considerados o calificados, de modo que la desigualdad en aplicación de la ley no puede ser invocada para eludir su cumplimiento". Esto es, el recurrente no discute ---y en modo alguno acredita--- que el inmueble y terrenos de su propiedad no reúnan las características físicas para ser incluidos, a través del deslinde, en la zona marítimo terrestre, sino que los inmuebles que cita como término comparativo (edificio de apartamentos denominados El Arenal y otros edificios ---que no concreta--- próximos al Puerto Deportivo) tampoco cuentan con las características para ser excluidos de la citada zona de dominio público, pues los apartamentos se encuentran "construidos en la propia línea de la playa a nivel de la rivera del mar", y los otros edificios <

Igualmente en materia de deslinde marítimo terrestre hemos señalado, en nuestra STS de 24 de noviembre de 2004 que el recurrente "pretende introducir un hecho, referido a las iguales características de otros terrenos colindantes, cuya toma en consideración no es necesaria, o es, mejor dicho, jurídicamente irrelevante, pues con acierto dijo la Sala de instancia que no se puede pretender la igualdad en la ilegalidad". También en relación con los deslindes marítimo terrestres hemos expuesto (STS de 14 de julio de 2003 ) "que "el principio de igualdad sólo opera en el ámbito de la legalidad", esto es, que "no puede esgrimirse dicho principio para que la igualdad se aplique a situaciones de ilegalidad. Quiere decirse con ello que eventuales deslindes que hayan seguido criterios contrarios a la legalidad no son el ejemplo a seguir. La única actitud posible es la de acreditar la improcedencia de los criterios actuados, siempre desde el punto de vista de la legalidad, en la fijación del deslinde objeto de impugnación en este proceso"".

Esta Sala ha declarado también (STS de fecha 16 de junio de 2003 ) que "el hecho de que otros terrenos con las mismas características no se hayan incluido dentro del dominio público marítimo-terrestre, no determina la exclusión de aquellos que estuviesen correctamente calificados o definidos como tales, ya que el principio de igualdad carece de trascendencia para amparar una situación contraria al ordenamiento jurídico, pero, además, la cuestión no está en si otros terrenos deberían haberse incluido en el dominio público marítimo-terrestre ", sino que lo definitivo es si los incluidos dentro de esa zona realmente tienen esas características, ya que, como acertadamente apunta el Tribunal "a quo" en la sentencia recurrida, un nuevo deslinde los podrá terminar incorporado al dominio público, pues, como hemos expresado, el procedimiento de deslinde no genera derechos a que un terreno no vaya a ser en un futuro declarado como perteneciente a dicho dominio, pues, en definitiva, la Administración del Estado tendrá que proceder a practicar tantos deslindes cuantos sean necesarios para definir el carácter de dominio público """.

Tal principio se extiende, obviamente, a otras materias. En nuestra STS de 16 de abril de 2004 ---en un supuesto de acceso a garajes por la vía peatonal--- dijimos que "conviene advertir que ello no altera la ilegalidad de la obra que nos ocupa, siendo de aplicación al presente caso el principio general según el cual no existe igualdad en la ilegalidad. De manera que el hecho de que pudieran existir otras obras igualmente ilegales como la que nos ocupa, no sana el vicio de que adolece la construcción... objeto de litigio". STS en la que añadíamos que "al así razonar recoge el Tribunal a quo la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en sus Sentencias de fechas 16 de junio de 2003, 14 de julio de 2003, 20 de octubre de 2003 y 20 de enero de 2004 , según la cual "el principio de igualdad carece de trascendencia para amparar una situación contraria al ordenamiento jurídico"". Y en la STS de 18 de junio de 2006 que "en cuanto a la pretendida vulneración del principio de igualdad por parte de la resolución impugnada... para desestimarse basta señalar que se formula en términos de sospecha y preocupación de que dicha obligación, en la practica, solo se haya impuesto a unos pocos operadores y no a todos, y sin olvidar que el principio de igualdad ha de reclamarse en la legalidad ya que, como es sabido, no cabe la igualdad en la ilegalidad (SSTC 37/1982, 39/1989 y 58/1989 )...".

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio ), con la limitación en cuanto a la minuta de Letrado, a la vista de las actuaciones procesales, de 1.500 euros.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos de pertinente aplicación de la mencionada Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.