STSJ Castilla-La Mancha , 26 de Enero de 2002
| Ponente | MIGUEL ANGEL PEREZ YUSTE |
| ECLI | ES:TSJCLM:2002:142 |
| Número de Recurso | 1301/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2002 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Recurso nº 1301/98 CIUDAD REAL SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Sección Primera.
Presidente:
Iltmo. Sr. D. José Borrego López.
Magistrados:
Iltmo. Sr. D. Mariano Montero Martínez.
Iltmo. Sr. D. Miguel Angel Pérez Yuste.
SENTENCIA Nº
En Albacete, a veintiseis de enero de 2002 Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, seguidos bajo el número 1301/98 del recurso contencioso- administrativo, seguido a instancia de ASOCIACION DE EMPRESARIOS FARMACEUTICOS DE CIUDAD REAL, representado por el Procurador Sr. Cuartero Peinado y dirigido por el Letrado Sr. González Pérez, contra el Consejo de Gobierno de la J.C.C.M., representado y dirigido por el Letrado de la J.C.C.M., en materia Decretos 64/1998 y 65/1998 .Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Miguel Angel Pérez Yuste.
Por la representación procesal de la actora se interpuso en 29 de julio de 1998, recurso contencioso-administrativo contra los Decretos de la Consejería de Sanidad nº 64 de 16 de junio y nº 65 de 16 de junio.
Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia por la que estimando el presente recurso se anulen las resoluciones impugnadas.
Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, y se señaló día y hora para votación y fallo, el 23 de enero , en que tuvo lugar.
Se someten exámen judicial los Decretos de la Consejería de Sanidad de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha nº 64/1998 de 16 de junio, de Planificación Farmacéutica, y nº 65/98 de 16 de junio de 1998, de requisitos, personal y autorizaciones de las Oficinas de Farmacia y Botiquines.
Los motivos de impugnación, expuestos muy resumidamente, serían la falta de capacidad o potestad normativa de la Junta de Comunidades, o de admitirse dicha potestad o competencia, su inconstitucionalidad por transgredir la normativa estatal básica sobre la materia; en segundo lugar, la vulneración de los derechos constitucionales a la actividad privada, libertad de empresa y propiedad privada, al regularse la instransmisibilidad y agotamiento de la autorización de oficina de farmacia (art. 3.2, 26, 27, 28, 29, 76, 30, 31, 38, 39 del D. 65/98); en tercer lugar, los criterios de Planificación Farmacéutica (Decreto 64/98) en cuanto la misma contraviene la regulación estatal y por último, vulneraciones concretas del D. 65/98, como la prohibición de publicidad del art. 8.3, las exigencias de los arts. 10 y 11 relativos a zonas de análisis, de atención personalizada y consulta, dotación bibliográfica; y la arbitrariedad en la regulación del concurso (art. 26: 2 y 3), particularmente el anexo, y dentro de él, el Curso de Asistencia Farmacéutica previsto en el apartado III a).
Han sido ya varias las resoluciones de este Tribunal en las que se han analizado a fondo los Decretos 64 y 65 de 1998; así; en la Sentencia de 29-9-2001 dictada en el recurso 1441/98; Sentencia de 22-10-2001, recurso 1443/98; Sentencia de 29-9-2001,recurso 1263/98; Sentencia de 3-10-2001, recurso 1444/98, entre bastantes más. Y en las citadas resoluciones se hace un análisis detallado exhaustivo no sólo de las cuestiones ahora planteadas sino incluso de otras que allí se expusieron. Como resumen final de todo cabe decir que se desestimaron los recursos contra los Decretos impugnados con la excepción del punto 5 del apartado II y punto a) del apartado III del Baremo de Méritos incorporado al anexo del D. 65/98, como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19-6-2001, casando parcialmente la Sentencia de la Sección 2ª de esta Sala de 22-2-1998.
Lógicamente procede traer aquí, a modo de refrito, los argumentos dichos en las resoluciones mencionadas, pues coinciden motivos de impugnación y de oposición a aquéllos básicamente.
Así, en la Sentencia de 29-9-2001 dictada en el recurso 1263/98, se decía en sus fundamentos Tercero, Cuarto, Séptimo, Noveno y Décimo:" Tercero. Sobre la competencia de la Junta de Comunidades para la Ordenación del Sector Farmacéutico, este Tribunal ya estableció en la Sentencia de 19-9-200 (nº 807 del Recurso nº 1095/97) en su fundamento tercero lo siguiente: Tercero. Centrándonos en el análisis de la primera cuestión debatida, es decir de la posible nulidad del Decreto recurrido por carecer la J.C.C.M. de competencia normativa por razón de la materia; debe indicarse que este Tribunal entiende que la Comunidad tiene título competencial habilitante suficiente para desarrollar el Decreto 53/1997, de 6 de mayo, y ello por las siguientes razones jurídicas: a) Porque la disposición reglamentaria trae causa del art. 18 de la Ley 4/1996, de 26 de diciembre; b) Porque al no definir ni la Constitución ni el Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha de lo que sea la "ordenación farmacéutica", ni referencia a dicho título competencial (ni siquiera tras la reforma del Estatuto operada por L. O. 7/1994, de 24 de marzo), debe ser la jurisprudencia la que nos permita llegar a su definición, y desde la doctrina asentada por el Tribunal Constitucional (Sentencias 32/1983, de 28 de abril; 71/1982, de 30 de noviembre) y el Tribunal Supremo (Sentencias de 19 de abril de 1989, R.A. 3280; 10 de mayo de 1989, R.A. 3856; y la Sentencia de 12 de marzo de 1990, R.A. 2522; 20 de septiembre 1995, R.A. 6614), que viene a distinguir netamente la "ordenación farmacéutica" de la legislación "sobre productos farmacéuticos" a los efectos de considerar -conforme al art. 149.1.16ª C.E.- como dos títulos competenciales separados el de "sanidad" y de "ordenación farmacéutica" considerando que el concepto- (sintagma) de la "ordenación farmacéutica" debe entenderse englobada en la más extensa competencia de "sanidad e higiene", recogida en el art. 148.1.21 de la Constitución y en el art. 32.3 del Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha. De aquí, que antes de la entrada en vigor de la L.O. 7/1994, se entendiera que la Junta de Comunidades carecía por completo de competencias sobre "ordenación farmacéutica", ya que tal materia estaba explícitamente excluída en el antiguo texto del art. 35 del Estatuto, que enumeraba expresamente la "ordenación farmacéutica" entre las materias sobre las que la Junta de Comunidades sólo podría asumir competencias por la vía que prevé el art. 148.2 de la Constitución, o del art. 150 de la misma, de tal suerte, que al desaparecer dicha exclusión con la modificación del Estatuto en 1994, la materia "ordenación farmacéutica" debe entenderse incluida en la más genérica de "sanidad e higiene", respecto de la cual la Junta de Comunidades tiene competencias de desarrollo legislativo y ejecución. Sin olvidar, la existencia de cobertura legal sobrevenida como consecuencia del título competencial atribuido a la Junta en virtud de la redacción dada al art. 32.4 del Estatuto por la L.O. 3/1997, de 3 de julio; y la doctrina asentada por nuestro Tribunal Constitucional al respecto en Sentencia nº 14/1998, de 22 de enero; y la Sentencia de esta Sala nº 272 de 6 de junio de
1995. Por último señalar que la Sentencia de esta Sección, de 23 de febrero de 2000 nº 232, ha declarado la existencia de habilitación legal del Decreto". Cuarto. En cuanto a la vulneración del principio de libertad de empresa que proclama el art. 38 de la Constitución Española, constituye, a juicio de la Sala el verdadero debate de fondo planteado en cuanto está directamente relacionado con la titularidad, la cotitularidad, la titularidad múltiple y la libre transmisibilidad inter vivos o mortis causa de las Oficinas de Farmacia (entendiendo por tal no ya los elementos materiales que la integran sino la Concesión Administrativa que permite el ejercicio de la actividad farmacéutica. No deja de resultar curioso cómo los Farmacéuticos critican, legítimamente, aquéllos aspectos de la Ley que son intervencionistas por parte de la Administración en cuanto chocan directamente con el principio de libertad empresarial y libertad de mercado, principios que se ven afectados por la casi funcionarización de los Farmacéuticos, cuando son profesionales libres; y por otro lado, impugnan otros preceptos de la norma por contrarios a los arts. 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, en cuanto regulan la forma de acceso a la función pública; todo ello es revelador del lógico pero inaceptable interés de servirse de las ventajas del sistema de libre mercado en cuanto a la libre titularidad y transmisibilidad de las Oficinas de Farmacia y de las ventajas de la planificación e intervención administrativa en Ordenación Farmacéutica; es decir "libre mercado si, pero que sólo haya determinado número de farmacias y que nadie pueda poner otra farmacia en los aledaños de la mía"; como se observa este conflicto es insalvable. Si el legislador ha optado por un sistema intervencionista y de otorgamiento de Concesiones Administrativas mediante sistemas de concurso público, presididos por principios de igualdad, mérito y capacidad, obviamente dichos requisitos concurrirán en quién resultase adjudicatario (los méritos y la capacidad son siempre subjetivos ; "intuita personae") pero no necesariamente en descendientes o en...
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