STS, 31 de Octubre de 1988

El Procurador Sr. don Alfredo Crespo Sánchez, en representación de don Carlos Jiménez Morales, titular de Pescanarias. formuló ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Las Palmas de Gran Canaria demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía contra: primero. Ángel Ojeda Alemán, representada por el Procurador Sr. don Esteban Pérez Alemán; segundo. Transportes Fruteros Canarios. S.A.. representada por el Procurador Sr. don Carmelo Roberto Jiménez Rojas; tercero. Pesquera Saturraran. S.A., representada por el Procurador Sr. don Manuel Teixeira Ventura; cuarto. Ondarrutarra. S.A.. representada por el Procurador Sr. don Alejandro Rodríguez Baldellón; sobre reivindicación de propiedad y otros extremos, estableciendo tos hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando Sentencia que declarase: 1.º Que el actor era el único dueño del pescado depositado en los frigoríficos Ángel Ojeda y Cía., S.A., en agosto de 1981, en las cantidades y calidades que se relacionan en los hechos. 2.° Que los demandados con unidad de proposito y con ánimo de lucrarse se apoderaron sin título ni justificación legal o contractual de tales partidas de pescado repartiéndose el producto obtenido. 3.º Que se condene a los demandados a que en cada una de las especies de pescado apropiadas conforme al detalle fijado en el hecho 5 de la demanda, haciendo entrega del mismo en perfectas condiciones de aprovechamiento y dentro de las adecuadas cámaras frigoríficas. 4.° Para el supuesto de no darse cumplimiento al anterior pronunciamiento, se condena solidariamente a los demandados a indemnizar y restituir al actor el valor de la mercancía expropiada, conforme a los precios de mercado que parcialmente se fijen en ejecución de Sentencia y referidos al momento en la pericia. 5.° Que se condene a los demandados al pago de las costas procesales por su manifiesta temeridad y mala fe. Por medio de otrosí solicita al Juzgado la devolución del poder, previo desglose. En segundo otrosí solicita se libre exhorto al Juzgado de Instancia e Instrucción de Gernica para el emplazamiento de los representantes legales de Ondarrutarra. S.A., y Saturraran. S.A.

Admitida la demanda y emplazados los demandados, el Procurador Sr. Rodríguez Baldellón contestó a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, para terminar formulando reconvención y suplicando sea dictada Sentencia por la que fuera desestimada íntegramente la demanda y se declare que el actor es en deber al demandado la cantidad de 28.993.678 pesetas, intereses legales desde que los mismos empezaron a producirse, por la naturaleza de los documentos en que se basa la reconvención, a los gastos de los protestos y a las costas de este procedimiento, condenándolo a estar y pagar por lo anteriormente declarado.

En representación de Pesqueras Santurraran. S.A., el Procurador Sr. Teixeira Ventura contestó a la demanda y formuló reconvención, para terminar suplicando al Juzgado que tenido por presentado escrito y documentos, se sirva admitirlo, tener por contestada la demanda y por formulada reconvención, seguir el juicio por todos sus trámites y. en definitiva, dictar Sentencia en la que desestime los pedimentos de la demanda, absolviendo al demandado de la misma, y admitiendo la demanda de reconvención, declarar que el actor es en adeudar al demandado la cantidad de 20.418.232 pesetas, estar y pasar por esta declaración y al pago de las costas del procedimiento por su temeridad v mala fe.

El Procurador Sr. Pérez Alemán contestó la demanda oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando al Juzgado dicte Sentencia desestimando la demanda, para terminar suplicando Sentencia desestimando totalmente la demanda en cuanto al demandado FRUCASA, con expresa imposición de costas por la parte actora.

Contestada la reconvención formulada por los demandados Saturraran y Ondarrutarra y ampliada la demanda contra los mismos, así como evacuado el trámite de réplica, se acordó dar traslado a los demandados para evacuar el trámite de duplica.

Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en sus respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase Sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos. El Sr. Juez de Primera Instancia de Las Palmas de Gran Canaria dictó Sentencia cuyo fallo es como sigue: «1.º Estimó la demanda formulada por don Carlos Jiménez respecto de los codemandados Ondarrutarra. S.A. y Saturraran. S.A.. desestimando respecto de Transportes Fruteros Canarios, S.A.. y Ángel Ojeda y Cía.. S.A. 2.º Declaró que el actor, don Carlos Jiménez Morales, era propietario el 17 de agosto de 1981 del pescado depositado en los frigoríficos de Ángel Ojeda y Cía., S.A., procedente de los barcos de Ondarrutarra. S.A. y Saturraran. S.A. 3.º Declaró que los mencionados codemandados Ondarrutarra. S.A. y Saturraran. S.A., retiraron sin consentimiento de su propietario un total de 384.066 kilos de pescado congelado (78.867 kilos de chocos, 104.969 kilos de pulpo y 201.130 kilos de calamar) de los frigoríficos de Ángel Ojeda. S.A.. y disponiendo libremente de los mismos. 4.º Condeno solidariamente a Ondarrutarra. S.A. y Saturraran. S.A.. a la devolución del expresado pescado, de las mismas características y calidades, o al abono del mismo, al precio del mercado, en el momento del pago, que se determinará en ejecución de Sentencia. 5.° Estimó la ampliación de la demanda formulada por el actor respecto a Ondarrutarra. S.A., declarando que adeuda a la misma 22.387.678 pesetas, y condenando, en consecuencia, a su abono. 6.° Estimó la reconvención formulada contra el actor por Ondarrutarra. S.A., declarando la deuda en favor de ésta de 20.993.678 pesetas, y condenando al actor a su abono. 7.° Estimó la ampliación de la demanda formulada por el actor respecto de Saturraran. S.A.. declarando que adeuda a la misma 14.453.000 pesetas, condenándola, en consecuencia, a su abono. 8.° Estimó la reconvención formulada contra el actor por Saturraran, S.A.. declarando la deuda en favor de ésta de 20.418.232 pesetas y condenando al actor a su abono. 9.° Todo ello sin imposición de costas».

Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de Primera Instancia por la representación de don Carlos Jiménez Morales (Pescanarias). y tramitado el recurso con arreglo a derecho la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Las Palmas de Gran Canaria, dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: «Fallamos: que estimando en parte el recurso interpuesto por el actor don Carlos M. Jiménez Morales y con revocación parcial de la Sentencia, debemos declarar y declaramos que la cantidad total de la mercancía a que se contrae esta litis es la de 183.836 kilos de pescado y no la de 384.966 kilos concedida en la Sentencia, desestimación de la demanda. Igualmente estimamos en su integridad el recurso interpuesto por las codemandadas Ondarrutarra. S.A., y Saturraran, S.A., absolviéndolas de las pretensiones contenidas en la demanda, estimando, asimismo, en parte el recurso por ellos interpuesto en lo referente a las peticiones reconvencionales que se estiman en su totalidad, revocando parcialmente la Sentencia en dicho extremo y. en consecuencia, declaramos que el actor (demandado reconvencional) es en deber a Saturraran, S.A. 20.418.232 pesetas y a Ondarrutarra. S.A., 28.993.679 pesetas, respectivamente, a cuyo pago se les condene, más al interés legal de las expresadas sumas desde las fechas de presentación de sus peticiones reconvencionales. Se mantienen los demás pronunciamientos de la Sentencia por los que se absuelven a las codemandadas Frucasa. S.A.. y Ángel Ojeda y Cía. de las pretensiones contra ellas deducidas en la demanda. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las instancias.

Sr. don Argimiro Vázquez Guillén, Procurador de los Tribunales. en representación de don Carlos Jiménez Morales, ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia pronunciada por la Sala de la Audiencia Territorial de Las Palmas de Gran Canaria, con apoyo en los siguientes motivos: motivos de casación: 1.º Amparado en el núm. 3.°. del art. 1.692, de la LEC. por entender que se han infringido las normas reguladoras de la Sentencia contenidas en el art. 359 del propio código procesal. 2.° Se formula al amparo del art. 1.692 de la LEC, y en concreto en su número tercero, al entender que la Sentencia recurrida quebranta formas esenciales del juicio, infringiéndose el mandato de congruencia de las del art. 359 de la LEC y causándose en ello además total indefensión al hoy recurrente, con vulneración del art. 548 de la LEC. 3.º El presente motivo se articula con base en el núm. 4.°, del art. 1.692, de la LEC. por entender que la Sala sentenciadora ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, cuyo error se acredita por documentos que obran en autos, no contradichos, y de los que aparece la evidente equivocación del juzgador. 4.° Se denuncia error en la apreciación de la prueba con apoyo en el núm. 4.°. del art. 1.692. y en base a los documentos que se identifican y no aparecen contradichos. 5.º Se basa este motivo en el núm. 5.º, del art. 1.692, de la LEC en cuanto en la Sentencia impugnada infringe las normas del ordenamiento jurídico aplicables a la controversia, y concretamente a los arts. 267 del Código de Comercio y 1.447. 1.450, 1.462 y 1.463 del Código Civil. 6.° Se funda igualmente en el art. 1.262.5 de la LEC por infracción del ordenamiento en la vulneración de los arts. 1.282 y 1.287 del Código Civil. 7.º Se ampara en el núm. 5.°. del art. 1.692. de la LEC. y se alega como norma infringida el art. 1.108 del Código Civil.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Eduardo Fernández-Cid de Temes.

La Sentencia recurrida en casación dictada por la Audiencia Territorial de Las Palmas de Gran Canaria en 14 de marzo de 1987 resume en su primer considerando el problema litigioso, estableciendo, en síntesis, que don Carlos Jiménez Morales (Pescanarias) entabló demanda contra Ángel Ojeda y Cía., S.A.. Transportes Fruteros Canarios. S.A. (FRUCASA), Pesqueras Saturraran. S.A. y Ondarrutarra, S.A.. con el fin de que se declarase ser de su propiedad 539.986 kilos de pescado comprados a las dos últimas entidades, de los que habían dispuesto los demandados, pidiendo se los condenase solidariamente a su devolución o al pago de su valor, oponiendo Saturraran y Ondarrutarra que la mercancía era de su propiedad cuando el 17 de agosto 1981 dispusieron de ella; FRUCASA, que era consignataria de las anteriores y había actuado de acuerdo con sus instrucciones, y Ángel Ojeda y Cía., su cualidad de depositaria del pescado por orden de la consignataria-depositante; reconvinieron las armadoras Ondarrutarra y Saturraran en reclamación de ciertas cantidades que les adeudaba el actor, quien, a su vez, en réplica, después de reconocer adeudar parte de lo que se le reclamaba, por vía reconvencional, ampliaba la demanda reclamando a las mismas ciertas cantidades, ajenas a la declaración de propiedad postulada en su demanda, pretendiendo compensarlas con lo pedido en reconvención, oponiéndose a ello los demandados al evacuar la duplica. Por otra parte, en su segundo considerando, sienta como hechos probados, mediante una apreciación conjunta de la prueba, los siguientes: 1.° Que la entidad Saturraran es propietaria de los buques pesqueros Adeira y Katetse, éste último desde el año 1981 y la codemandada Ondarrutarra de ios también pesqueros Ybai Ederra, Atetse. Egusentia e Itxa-Txori. 2.º Que el 1 de julio de 1974 el actor celebró con la demandada Ondarrutarra un contrato por el que aquel compraba a ésta todas las capturas de pulpos y chocos que el buque Itxa-Txori efectuase en banco sahariano a los precios que en el mismo se fijen, siendo la duración de dicho contrato la de un año sin que conste haberse prorrogado ni que se hayan celebrado contratos semejantes con respecto a los demás barcos de los comandados citados. 3.º El actor, como comisionista y mandatario verbal de los armadores, realizaba con respecto a las capturas realizadas por los barcos de

aquellos una u otra de las siguientes operaciones: a) Comprar en el muelle las capturas efectuadas por los barcos durante cada marea, previa deducción de gastos a cargo de los armadores e inmediata venta a terceros, generalmente japoneses, con el consiguiente trasbordo de la mercancía, obteniendo como beneficio la diferencia entre el precio de compra y el de reventa, o b) ingreso de las capturas que no vendía en el muelle en los almacenes frigoríficos de la codemandada Ángel Ojeda y Cía., a través de la consignataria de los armadores FRUCASA. también demandada, que abonaba todos los gastos con cargo a Saturraran y Ondarrutarra. hasta que éstas dirigen el 3 de mayo de 1979 una carta a FRUCASA en la que le manifiestan que hasta nuevas instrucciones todos los gastos de descarga, frigoríficos y de escala de los barcos de su propiedad se abonarán por el actor, pero ante el impago por éste a FRUCASA de los gastos de frío y almacenamiento, la consignataria acepta a Ángel Ojeda y Cía., letras por un montante superior a los 10.000.000 de pesetas hasta que. el 17 de agosto de 1981, dichos efectos se sustituyen por otros librados por los armadores y aceptados por los terceros compradores del pescado que a partir de esa fecha retiran aquellos interponiéndose, a consecuencia de ello, por el actor querella criminal contra los demandados, incoándose por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Las Palmas en fecha 5 de octubre del mismo año las diligencias previas núm. 2.830/1981, que fueron archivadas por inexistencia de infracción penal el 22 de julio de 1982, siendo confirmada la resolución en que así se acuerda por Auto dictado por el Tribunal Superior el 22 de febrero de 1983. presentándose a reparto el 21 de julio siguiente la presente demanda. 4.° Que el 9 de mayo de 1981 FRUCASA pignora al Banco de Bilbao 200.000 kilos de pescado existente en los almacenes de Ángel Ojeda y Cía., que se constituye en depositario de los mismos para garantizar las operaciones de toda índole que tenga el actor, sin que éste aparezca firmando el documento, cancelándose la prenda el 22 de abril de 1982 por haber abonado el actor la deuda contraída con FRUCASA. siendo retirada de los frigoríficos dicha mercancía a partir de esa fecha por el demandante que la deduce de su reclamación según aparece en el apartado b) del hecho quinto de su escrito de demanda y en la vista del recurso ante la Audiencia al haberle sido concedida en la Sentencia. 5.° Que no obstante relacionarse en el hecho segundo del escrito de demanda que los demandados dispusieron de todo el pescado depositado en los frigoríficos, incluso el perteneciente a barcos de otros armadores, cuales son el Mirentxu, Katetxe, anterior a su adquisición por Saturraran en el año 1981, Izarra y Container, de la prueba pericial practicada, aparece de manera indubitada que el mismo continuó en los frigoríficos a disposición del actor, por lo que la reclamación queda reducida a 183.836 kilos de pescado que fueron los retirados por los demandados. 6.° Los demandados Ondarrutarra, S.A., y Saturraran. S.A.. al contestar la demanda formulan reconvención interesando se condene al actor al pago de 28.993.678 pesetas y 20.418.232 pesetas, respectivamente, contestando éste en la réplica reconociendo deber a la primera 20.933.678 pesetas y a la segunda el total de lo reconvenido, si bien, ante dicha reclamación, amplía la demanda solicitando se les condene a diversas sumas a compensar con la reclamación reconvencional, resultando de dicha compensación acreedor de la primera 2.339.431 pesetas. y deudor de la segunda en 5.967.232 pesetas. 7.º El actor, que atravesaba a principios del año 1981 una mala situación económica, no acredita el precio de la mercancía, cuya propiedad reclama, ni el pago del mismo, teniendo aquella un valor en la fecha del informe pericial acordado para mejor proveer (8 de marzo de 1985), de 61.229.270 pesetas.

El primer motivo del recurso, al amparo del núm. 3.°. del art. 1.692, de la LEC, entiende «que se han infringido las normas reguladoras de la Sentencia contenidas en el art. 359 del propio Código Procesal». Ya en el desarrollo, copia el inciso inicial de la Sentencia recurrida, sin tocarle una tilde, cual afirma, pero separándolo en diferentes renglones, para que destaque más, en la siguiente forma:

que estimando en parte el recurso interpuesto por el actor... y con renovación parcial de la Sentencia, debemos declarar y declaramos: que la cantidad total de mercancía a que se contrae esta lilis es la de 183.836 kilos de pescado y no la de 384.966 kilos concedida en la Semencia, ... desestimándolo en todo lo demás,... con la consiguiente desestimación de la demanda

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Afirma luego el recurrente que «es evidente que si en primera instancia se estima la demanda y declara que el actor es dueño del pescado que hay en depósito, y que se le debe devolver el pescado ya sacado del depósito por quien no era su dueño, no es posible que en segunda instancia estimando la apelación parcialmente, se le dé menos de lo que hasta entonces se le había concedido» (los subrayados son del recurrente), por lo que achaca a la tan repetida Sentencia: falla de claridad y precisión, incongruencia y reformatio in peius». Ciertamente el reproche así expuesto parece correcto, pero tal apariencia se desvirtúa si se tiene en cuenta: a) Que en la demanda, primer escrito rector de la litis, no modificado en tales extremos por la réplica, se pide: 1.° Se declare que don Carlos Jiménez Morales era el único dueño del pescado depositado en los frigoríficos Ángel Ojeda y Cía.. S.A.. en agosto de 1981. en las cantidades y calidades relacionadas en los hechos 2 y 5 de la demanda. 2.° Se declare que los demandados se apoderaron sin título ni justificación de tales partidas. 3.° Se condenase a los demandados a su restitución. 4.º De no ser posible el pronunciamiento anterior se condenase a los demandados a su restitución y devolución del valor de la mercancía, b) Que la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda formulada frente a Ondarrutarra, S.A.. y Saturraran. S.A. (desestimándola respecto a FRUCASA y Ángel Ojeda), declarando que el actor era propietario el 17 de agosto de 1981 del pescado depositado en los frigoríficos de Ángel Ojeda procedente de los barcos de Ondarrutarra y Saturraran. retirando ambas sociedades sin consentimiento de su propietario (el actor) un total de 184.966 kilos de pescado, por lo que los condenaba a su devolución o al de su valor, c) Que según el informe pericial emitido en primera instancia, como consecuencia de un mejor proveer, de esa cantidad de 384.966 kilos se habían extraído por don Carlos Jiménez Morales 201.130 kilos, lo que implica que lo retirado por orden o con autorización de Ondarrutarra y Saturraran ascendía a 183.836 kilos, y así se recoge en el segundo considerando, núm. 5, de la Audiencia, donde se dice «por lo que la reclamación queda reducida a 183.836 kilos de pescado que fueron los retirados por los demandados», insistiéndose en el decimotercer considerando al exponer «que por ello procede estimar en parte el recurso interpuesto por el actor en cuanto a fijar en 183.836 kilos la mercancía que reclama y no la de 384.966 kilos concedida en la Sentencia (se refiere a la del Juzgado), desestimándolo en lo demás», d) Que el decimoprimer considerando de la Sala de instancia despeja toda duda al señalar «que de todo lo expuesto se llega a la convicción de que el actor nunca llegó a ser propietario de la mercancía que reclama, por no estar acreditada su compra, compra que solamente efectuaba en aquellos supuestos en que el mismo día la revendía a terceros, pero no cuando la depositaba, con cargo a los armadores en espera de una coyuntura para realizar la misma operación, puesto que su ganancia dependía de ese mayor precio que obtenía en la reventa». c) Que también se aclara por la Audiencia que la pignoración por FRUCASA de 200.000 kilos de pescado fue cancelada en 22 de abril de 1982, retirándose a partir de esa fecha por el demandante, que la deduce de su reclamación «según aparece en el apartado b del hecho 5 de su escrito de demanda y en la vista de este recurso al haberle sido concedida en la Sentencia» (segundo considerando cuarto), «lo que demuestra que en la fecha en que tuvo lugar aquella retirada seria dueño de la misma por haberla comprado pero no que lo sea de la que aquí es objeto de reclamación» [séptimo considerando in fine. f)] De la Sentencia de primera instancia recurrieron también Ondarrutarra y Saturraran. Ocurre, pues, que en la vista de la apelación lo primero que hubo de determinarse fue el objeto litigioso a efectos del recurso e igual que en la demanda se excluyeron por el actor los 200.000 kilos pignorados, es de pensar que. con idéntica lealtad procesal, excluyese de su reclamación los 201.130 kilos por él retirados y vueltos a conceder indebidamente por el Juzgado, de forma tal que aunque la redacción del fallo por la Audiencia no se presente como diga la loa. sí puede decirse que el mismo es congruente con la base fáctica (causa petendi) y con sus razonamientos, entendiéndose perfectamente su sentido (no se pidió aclaración de Sentencia.

conforme al art. 363 de la LEC), que no fue otro que el ya dicho de concretar el objeto de la apelación, evitando la imposición de costas al actor-apelante, que en este aspecto no resulta perjudicado, siendo de destacar, como él mismo pone de manifiesto en el propio motivo, que un posible defecto de redacción (si es que existe) «nada tiene que ver con la estimación o desestimación de las pretensiones de fondo», quedando claro: que no puede haber reformatio in peius al acogerse las pretensiones de la parte contraria, también apelante, que se niega toda titularidad dominical del pescado a favor del actor que no aparezca depositado a su nombre, por no haberla acreditado, y que el fallo deja resueltos todos los extremos debatidos, de tal manera que. aún considerando que ahora se desvela, siempre quedaría en pie la doctrina de que no es adecuada la casación cuando de estimarla tendría que llegarse a la misma solución desestimatoria de las pretensiones del recurrente a que llego la Sentencia recurrida, pues la característica del recurso de casación es producir, de estimarlo, una alteración en el fallo de la resolución impugnada (Sentencias, por ejemplo, de 21 de marzo y 21 de mayo de 1985), por todo lo cual el motivo ha de perecer.

El segundo motivo también al amparo del núm. 3. del art. 1.692. de la LEC. entiendo «que la Sentencia recurrida quebranta formas esenciales del juicio, infringiéndose el mandato de congruencia de las Sentencias del art. 359 de la LEC y causándose con ello, además, total indefensión al recurrente, con vulneración del art. 548 de la LEC». Ya en el desarrollo, reconoce que ejercitó una acción reinvindicatoria del pescado depositado, pero que al reconvenir los armadores introducían en el pleito el debate sobre relaciones jurídicas diferentes, aunque conexas con la reclamación de origen, obligando al demandante a ampliar sus pretensiones sobre una liquidación de cuentas entre partes, produciéndose indefensión al excluir la Audiencia de su fallo las deudas de los armadores, recogiendo sólo las del recurrente. No puede seguir este motivo mejor suerte que el anterior, pues al establecer una liquidación de cuentas reconociéndose la deuda por la diferencia, se está estableciendo una compensación y ésta, cual señala la ya antigua Sentencia de 19 de abril de 1901. no puede entenderse como mera ampliación, sino que ha de solicitarse reconviniendo, siendo de señalar que la facultad concedida en el párrafo 2.°. del art. 548, de la LEC a la parte actora en un juicio para poder, en el escrito de réplica, ampliar, adicionar o modificar las peticiones que haya hecho en la demanda, tiene como limitación, señalada en el mismo precepto, que las nuevas pretensiones que se formulen en la réplica no alteren las fundamentales de la demanda, prohibiéndose, en consecuencia, la reconventio reconventionis. pues que ello supondría una cadena interminable en el debate, lo que ya señala la Sentencia recurrida al decir que no se amplía la cantidad pedida en la demanda, sino que se combate una legítima petición reconvencional derivada de otras operaciones existentes entre las partes que no guardan relación con la declaración de propiedad que se postulaba, por lo que aplica la doctrina contenida en la Sentencia de esta Sala de 1 1 de enero de 1949 (ratificada en la de 12 de abril de 1954) al decir que resulta evidente que «el demandante no se limitaba a ampliar, adicionar o modificar las peticiones de la demanda, conforme autoriza el apartado 2.° del art. 548. sino que deducía una pretensión nueva sin ninguna relación con las que constituían el objeto principal del pleito, es decir, que en realidad intentaba una reconvención, pues tal carácter tiene la solicitud de que se compensen una deudas con otras y la reclamación del saldo resultante, lo cual no cabe procesalmentc. ya que la reconvención únicamente puede alegarse por el demandado al contestar a la demanda por virtud de lo dispuesto en los arts. 542 y 543»: y como también se añade en la Sentencia recurrida que ello no afecta al derecho material del actor, que podrá ventilarlo en el declarativo correspondiente, es claro que no se falta a la tutela judicial efectiva, que ha de hacerse valer conforme a lo establecido en el ordenamiento jurídico.

El tercer motivo, al amparo del núm. 4. del art. 1.692. de la LEC. denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, pero luego se basa en el dictamen pericial emitido para mejor proveer, siendo así que no tiene tal carácter de documento, su contenido se valora por el Tribunal conforme a las reglas de la sana crítica, se tuvo en cuenta por la Sala de instancia en conjunción con el resto de las pruebas y. en consecuencia, lo que se pretende es proyectar subjetivamente una nueva valoración probatoria, tratando de alterar la objetiva del Tribunal a quo, con olvido de que el extraordinario recurso de casación no es una tercera instancia, lo que obliga a su desestimación sin mayor análisis, al igual que el siguiente que. con idéntico amparo procesal, trata de combatir la afirmación de que no se acreditó por el actor el precio de la mercancía ni el pago del mismo, señalando al efecto los documentos obrantes a los folios 324 a 452 y 615 a 700, ninguno de los cuales tiene la literosuficiencia necesaria para acreditar lo que se pretende, con lo que se incide en los mismos defectos casacionales del motivo anterior, agravados ahora por la cita, incluso, de prueba testifical.

El quinto motivo, con cita del núm. 5, del art. 1.692. de la LEC, denuncia como infringidos los arts. 267 del Código de Comercio y 1.447, 1.450. 1.462 y 1.463 del Código Civil, pero en el fondo parte de una base fáctica contraria a la que contempla la Sentencia recurrida, que considera al actor mero intermediario, afirmando que sólo se convertía en comprador cuando pagaba el precio, pero sin negar en ningún momento el contenido de tales preceptos, frente a lo cual sostiene el recurrente que había compraventa en todo caso y que era propietario en todo momento, incluso cuando ingresaba la mercancía en los depósitos frigoríficos, y aunque los gastos fueran por cuenta de los armadores, lo que obliga a desestimar el motivo al hacerse en el mismo supuesto de la cuestión, olvidando los dos tipos de operaciones que, según la Audiencia, se encargaban al comisionista y que la auto-entrada de éste en la compraventa no es ilícita en nuestro derecho si media para ello licencia del comitente, cual establece el propio artículo, que se cita del Código de Comercio, razones las expuestas que hacen decaer igualmente el sexto motivo, en el que se trata de dar preponderancia al criterio interpretativo del Juzgado de Primera Instancia sobre el de la Audiencia con cita de los arts. 1.282 y 1.287 del Código Civil, pero volviendo a hacerse supuesto de la cuestión, negando la base fáctica de la que parte la Sentencia recurrida y presuponiendo que aquél tuvo en cuenta para interpretar ambigüedades de los contratos, usos o costumbres del país desconocidos por ésta.

El séptimo y último motivo, también al amparo del núm. 5.°, del art. 1.692, de la LEC. alega como infringidos el art. 1.108 del Código Civil, el principio in illiquidis non f'it mora y la jurisprudencia sobre la materia que se resume en la Sentencia de esta Sala de 20 de mayo de 1987. Basta para su rechazo tener en cuenta que tal resolución parte de que «la primera y única vez que en el procedimiento se menciona la cifra liquida de X pesetas como cantidad debida por el Sr. B. aparece en la Sentencia de apelación, cantidad a la que se llega después de evaluar una serie de conceptos liquidatorios, admitiendo unos y rechazando otros», nada de lo cual ocurre en el caso que nos ocupa, en el que la Audiencia concede exactamente las cantidades reclamadas en las reconvenciones, momento de la interpelación judicial, aplicando por ello de modo correcto los arts. 63, párrafo 2.°, del Código de Comercio y 1.100 del Código Civil.

Por imperativo legal (art. 1.715, párrafo último, de la LEC), al no haber lugar al recurso, han de imponerse las costas a la parte recurrente, sin que proceda realizar pronunciamiento alguno sobre depósito, que no fue constituido al ser disconformes las Sentencias de primera y segunda instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el pueblo español,FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Carlos Jiménez Morales, contra la Sentencia que dictó en su día la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Las Palmas de Gran Canaria; se condena a dicho recurrente al pago de las costas causadas en el recurso; líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala, en su día remitidos.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Mariano Martín-Granizo Fernández.-José Luis Albácar López.-Antonio Carretero Pérez.-Eduardo Fernández-Cid de Temes.-Manuel González Alegre y Bernardo.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Eduardo Fernández-Cid de Temes, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certificio.