STS, 1 de Octubre de 2002
| Ponente | Antonio Martí García |
| ECLI | ES:TS:2002:6365 |
| Número de Recurso | 10273/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil dos.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación nº 10273/97, interpuesto por D. Jose Daniel y Dª. María Inmaculada , que actúan representados por el Procurador Dª. Paloma Alonso Muñoz, contra la sentencia de 20 de octubre de 1.997 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Burgos, recaída en los recursos contencioso administrativo 824 y 1.328/95, en los que se impugnaba la resolución de 29 y 30 de marzo de 1995, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de la Junta de gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Segovia de 28 de junio de 1.994, que había denegado petición relativa a apertura de oficina de farmacia en El Espinar (Segovia).
Siendo partes recurridas D. Juan Pablo que actúa representado por el Procurador D. Alejandro González Salinas, y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos representado por el Procurador D. Ramiro Reynolds de Miguel.
D. Juan Pablo por escrito de 12 de junio de 1.995, y Dª. Cecilia interpusieron recurso contencioso administrativo contra la resolución de 29 y 30 de marzo de 1995, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y tras la acumulación acordada por auto de 22 de enero de 1996, el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 20 de octubre de 1997, cuyo fallo es del siguiente tenor: "ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DON Juan Pablo contra el Acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en su reunión de 29 y 30 de marzo de 1.995 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Segovia de 28-6-94, denegando la autorización de apertura de una oficina de farmacia en el municipio de "El Espinar", por ser contrarios al Ordenamiento Jurídico los actos administrativos recurridos, por cuya razón se declara la nulidad de los mismos, concediendo autorización para la apertura de la nueva oficina de farmacia solicitada. DESESTIMAR el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de Doña Cecilia contra las resoluciones anteriormente descritas, por constituir su pretensión cuestión nueva, según queda razonado en el Sexto de los Fundamentos de Derecho de la sentencia. No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes".
Una vez notificada la citada sentencia, D. Jose Daniel y Dª. María Inmaculada , por escrito de 4 de noviembre de 1997, manifiestan su intención de preparar recurso de casación, y asimismo Dª. Cecilia por escrito de 4 de noviembre de 1997, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 21 de noviembre de 1997, se tienen por preparados los recursos de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
Por auto de 25 de septiembre de 1998, se declara desierto el recurso de casación, preparado por Dª. Cecilia y se continúa el trámite respecto a los otros recurrentes, D. Jose Daniel y Dª. María Inmaculada
Los recurrentes en su escrito de formalización del recurso de casación, interesan se case la sentencia recurrida y en su lugar se desestimen los recursos contencioso administrativos confirmando los acuerdos inicialmente recurridos, en base a un único motivo de casación: "UNICO.- AL AMPARO DEL Nº 4 DEL ARTICULO 95.1 DE LA LEY JURISDICCIONAL, PRO INCURRIR LA SENTENCIA RECURRIDA EN INFRACCION DEL ARTICULO 3º.1 DEL REAL DECRETO 909/1978 DE 14 DE ABRIL, Y DE LA REITERADA JURISPRUDENCIA QUE LO APLICA Y TODO ELLO EN RELACION CON EL ARTÍCULO 1.214 DEL CÓDIGO CIVIL".
La representación procesal de D. Juan Pablo en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación alegando en síntesis, que los recurrentes tratan de revisar la prueba en casación y que el número de habitantes está acreditado por los datos que obran, junto con la doctrina del Tribunal Supremo, que cita, respecto al cómputo de población flotantes y día de ocupación al año de segundas viviendas.
Por providencia de 8 de marzo de 1999, se tiene por decaído en su derecho y por caducado el trámite al Procurador D. Ramiro Reynolds de Miguel, en nombre del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y se declaran conclusas las actuaciones y por providencia de 2 de julio de 2.002, se señaló para votación y fallo el día veinticuatro de septiembre del año dos mil dos, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Juan Pablo y desestimó el otro acumulado concediendo autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia, valorando en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: "CUARTO.- Según admiten ambas partes la población de derecho de El Espinar es de 5.359 habitantes, a tenor de la rectificación del Padrón Municipal de habitantes efectuada el 1/1/93. La población de hecho flotante, es la clave del litigio, pues a juicio del recurrente supera con exceso el número reglamentariamente exigible para la instalación de una nueva oficina de farmacia. Sobre el extremo cuestionado de si deben computarse o no los habitantes no censados, declara el TS, en sentencia de 23-2-96 (RJ 1819) que es constante y reiterada Jurisprudencia de su Sala Tercera, que es necesario efectuar el cómputo de esos habitantes no incluidos en el censo, siempre que su existencia aparezca debidamente probada. Ello es así, aunque tratándose de habitantes estacionales deben efectuarse las ponderaciones correspondientes. Asimismo, la sentencia del Alto Tribunal de 18-10-94 (RJ 7775) enuncia los criterios a tener en cuenta en esta cuestión: a) la no relevancia del dato censal, introducido "extra legem" por la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, en casos especiales donde quede reflejada la discordancia de aquel con la realidad de hecho; b) la especificidad de los núcleos o zonas de expansión turística; c) la posibilidad de cómputo ponderado de la población flotante, transeúnte o de temporada; d) la necesidad de que este se realice a partir de datos objetivos, suficientemente contrastados y acreditados, e) finalmente, en los supuestos de duda razonable, la prevalencia del principio "pro apertura". QUINTO.- La aplicación de dichos criterios al caso de autos determina, a juicio de la Sala, la estimación del recurso interpuesto por D. Juan Pablo . Son varios los elementos de prueba que llevan a formar la convicción de la Sala no tanto en el sentido de fijar con exactitud del número de habitantes reales, sino de considerar acreditado que el cómputo anual de la población no censado pero "real" sumando a los habitantes censados llega a alcanzar los 12.000 que dan derecho a la apertura de la tercera farmacia. Aporta el recurrente un Certificado del Delegado Provincial del Instituto Nacional de Estadística de Segovia fechado el 24-8-94, en el que se contiene el dato, extraído del Nomenclator de Población correspondiente al Censo de Población y Vivienda a 1-3-1991 referente al municipio de El Espinar, del número de Viviendas Familiares No Principales, que asciende a 4.075. Admitiendo que cada vivienda es habitada en temporada turística o fines de semana por una media de cuatro personas -así lo admiten expresamente SS TS 29-9-87 (RJ 8269) y 18-10-94 (RJ 7775)- y debiendo tener en cuenta a efectos de promediar el resultado, que según reiterada doctrina jurisprudencial, los meses de verano y otros periodos vacacionales equivalen a 112 días (ss de 29-4-93 y 13-1-94 RJ 2748 y 3001) y a ellos hay que sumar los fines de semana en los periodos no computados anteriormente en esos periodos de vacaciones (35 fines de semana que arrojan 70 días más), en total 182 días vacacionales -STS 20-4-96 (RJ 3765)- el número de residentes ocasionales ascendería a 8.124, que sumados a los 5.359 censados da un total de 13.487 habitantes. Si atendemos a los Datos Estadísticos de los Municipios de Castilla y León de 1994 aportados por el actor, el número de viviendas secundarias que recoge es de 3.530, cifra que multiplicada por 4 y por 182 y dividida entre 365 da 7041 personas que sumadas a los 5.359 censados da 12.400 habitantes. En ambos casos se superan los 12.000 habitantes reglamentariamente exigidos para la apertura de la tercera farmacia. Obra en la prueba documental de autos un Informe del Alcalde del ayuntamiento de El Espinar de fecha 7-10-94 en el que se afirma que la población flotante en época veraniega vacacional, etc se estima en torno a las 30.000 personas en todo el municipio. A partir de esta cifra, la media de población estacional (30.000 dividido entre 365 y multiplicado por 182 días vacacionales) es de 14.959 personas que sumadas a las censadas 5.359 arroja 20.318 habitantes. Datos que se estiman sin contar con las plazas hoteleras y de albergues existentes en el municipio. Vienen a avalar estas estimaciones distintas certificaciones obrantes en autos de las que se extrae que el número de recibos contenido en el Padrón fiscal de la Tasa por recogida de basuras domiciliaria del ejercicio económico 1994 es de 4.853, que el número de contadores de agua existentes en el municipio, excluida la urbanización Los Angeles de San Rafael es de 3.571 y que el número de suministros de energía eléctrica asciende a 6.700. Resulta indubitado que la población en la que se solicita la apertura de farmacia constituye un enclave turística de cierta entidad, como lo demuestra la certificación del Secretario del Ayuntamiento aportada por la Sra. Cecilia , de la que se extrae que el número de m3 de basura recogidos durante la temporada estival se duplica respecto a los recogidos durante los meses de octubre a junio; así como que durante los periodos de Semana Santa y Navidades se recogen además de lo habitual unos 16 m3 más diariamente; relatando, asimismo, un incremento en el consumo de agua durante el segundo y tercer trimestres del año, siendo notablemente superior el experimento durante meses de julio, agosto y septiembre".
En el único motivo de casación, los recurrentes al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncian la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril y de la reiterada jurisprudencia que lo aplica, en relación todo ello con el artículo 1214 del Código Civil, alegando en síntesis, que si bien está de acuerdo en que existían dos farmacias, y que era exigible por tanto la existencia de 12.000 habitantes para la nueva apertura de farmacia, y también está de acuerdo en el número de viviendas secundarias que aprecia la Sala de Instancia, lo que no se ha probado es el índice de ocupación de tales viviendas y a ello estaba obligado el recurrente, que incluso de la propia valoración de la Sala no se advierte que su cómputo se pueda llegar a la cifra de 12.000, sin que quepa otorgar valor, conforme a la jurisprudencia que cita del informe o apreciación del Alcalde, ni a la propia sentencia del Tribunal Supremo que la Sala cita, pues esa sentencia lo que dice es que en cada caso se ha de probar el índice de ocupación de las viviendas para en su base hacer el oportuno cómputo.
Y procede rechazar tal motivo de casación, pues aún cuando es cierto, que los recurrentes no tratan de revisar los hechos apreciados por la sentencia, y si referir, como ciertamente podían, que no existe prueba o dato sobre el índice de ocupación de las viviendas secundarias, y que la sentencia recurrida no obstante ello da un índice de ocupación para tales viviendas de 182 días, no hay que olvidar, que la sentencia recurrida, cuando menos implícitamente si que da los datos suficientes para apreciar ese índice de ocupación, pues refiere las características turísticas de la localidad y aplica la doctrina reiterada de esta Sala para supuestos similares, y por otro lado refiere el incremento de la basura y del suministro y consumo de agua en fechas o meses para los que hace el cómputo de habitantes.
Sin que proceda aceptar el cómputo que los recurrentes hacen de habitantes a partir de los metros cúbicos de basura recogidos, pues esta Sala del Tribunal Supremo, ha hecho el computo de habitantes a partir de las viviendas existentes o incluso de los usuarios del servicio de electricidad o incluso de usuarios del servicio de agua pero no de sus consumidores.
Por otro lado se ha de significar, que la Sala de Instancia, ofrece hasta tres elementos o datos para el cómputo y en los tres se llega a la misma conclusión de la existencia de 12.000 habitantes, sin que dados esos datos, y la conformidad de los mismos con los ofrecidos por la Alcaldía, puede sin mas desestimarse esa valoración de la Alcaldía, pues lo que esta Sala ha reiterado, sentencias de 18 de febrero de 1993, 15 de junio de 1992, 8 de marzo de 1991, 20 de enero de 1998, es que los informes y valoraciones de los Alcaldes por si solos no son suficientes para estimar acreditada la población, pero cuando concurren con otras pruebas se han de valorar en su conjunto y si en el caso de autos el informe del Alcalde coincide con los demás datos es ciertamente otro dato más a tener en cuenta.
Por último se ha de significar, que aparte de que en las actuaciones existían datos sobre el índice de ocupación que valora la sentencia recurrida, también existe una sentencia de 25 de abril de 1995, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Burgos, que aprecia para una localidad de El Espinar, los Angeles de San Rafael una ocupación de 170 días, y aplicando incluso esa cifra el número de viviendas que el recurrente acepta se llega a una solución similar. Sin olvidar en fin, que el propio Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, en su escrito obrante del folio 92, llega incluso a admitir una población entre 11.148 y 12.014, que por si sola justificaría la apertura de la tercera farmacia en el Municipio de El Espinar.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos, no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por D. Jose Daniel y Dª. María Inmaculada , que actúan representados por el Procurador Dª. Paloma Alonso Muñoz, contra la sentencia de 20 de octubre de 1.997 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Burgos, recaída en los recursos contencioso administrativo 824 y 1.328/95, que queda firme. Con expresa condena en costas a las partes recurrentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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