La protección jurídico-procesal de los ciudadanos frente a la publicidad ilícita en la ley 34/1988, de 11 de noviembre, general de publicidad
| Autor | José B. Acosta Estévez |
| Cargo | Director de la Revista Cuadernos Jurídicos |
| Páginas | 11-22 |
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El Estatuto de la Publicidad (EP), de 11 de junio de 1964, derogado por disposición expresa de la vigente Ley General de Publicidad (LGP), de 11 de noviembre de 1988, ha sido durante años la normativa básica del régimen jurídico de la publicidad. Sin embargo, con el transcurso del tiempo, el articulado del citado EP había caído en desuso y, a todas luces, presentaba una confusión generalizada en determinadas materias. Por ello, esta reciente reforma era necesaria y evidente: un examen del texto articulado en el EP ponía de manifiesto que la regulación contenida en el mismo estaba desfasada, con numerosas lagunas legales que, por desgracia, han caracterizado este sector del ordenamiento jurídico patrio. Por tanto, la reforma de la regulación legal de la publicidad era imperiosa y así fue reclamada insistentemente por los juristas y profesionales del mundo publicitario.
Pues bien, la reforma ofrece, en principio, el marco general adecuado para encontrar la solución a la problemática que planteaba la interpretación del EP. Marco general indispensable, ya que la publicidad, y su contorno, precisa un régimen específico, pues el riesgo de recondu-cir una actividad tan desarrollada a los principios rectores contenidos en el Código civil, Código de comercio o en otras disposiciones sectoriales, podría originar un desajuste entre este amplio marco textual y el conjunto de condicionamientos exteriores, dando lugar a numerosas lagunas legales. Y, así, fruto de una gestación no demasiado afortunada, se dio a conocer el texto de la nueva LGP.
Por otra parte, la nueva regulación del fenómeno publicitario responde al mandato constitucional contenido en los artículos 20.1, letra d), y 51 de nuestra Carta Magna. Según el primero de estos preceptos, se reconoce y protege el derecho a «recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión», mientras que, en atención al segundo, los poderes públicos «garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos», amén de promover «la información y la educación de los consumidores y usuarios» y fomentar «sus organizaciones».
En este contexto, con el fin de dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 51 de la Constitución, apareció en el seno del ordenamiento jurídico la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establece en su artículo 2,1, letra d), como derecho básico de los consumidores «la información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la adecuación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute». Además, el citado cuerpo legal dispone en el apartado 1 del artículo 4 que «los reglamentos reguladores de los diferentes productos, actividades o servicios determinarán al menos: a) el etiquetado, presentación y publicidad». Por último, el artículo 8,1 indica que «la oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad». Añadiendo, seguidamente, que «la oferta, promoción y publicidad falsa o engañosa de productos, actividades o servicios, será perseguida y sancionada como fraude». Es decir, estamos en presencia de un articulado que tiene por finalidad conceder efectividad al derecho de todos los consumidores a una publicidad veraz sobre los productos o servicios ofertados en el seno del mercado 1.
Finalmente, otra circunstancia a tener presente por el legislador estatal en el momento de llevar a cabo la reforma del régimen legal publicitario ha sido, sin lugar a duda, la adhesión de España a la Comunidad Europea y, consecuentemente, la necesidad de adaptar la legislación sobre el tema a la legislación comunitaria, concretamente a la Directiva 84/450 del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa (Directiva 84/450/CEE).
En este contexto normativo el legislador estatal llevó a cabo la actualización de la legislación española en materia de publicidad 2 y, de esta forma, la LGP ha venido a regular el fenómeno publicitario en nuestro país. LGP que tiene por finalidad actualizar la normativa patria en esta área a través de una generalización a toda laPage 12 materia, excepto en la esfera de la contratación publicitaria, de los criterios dispuestos en la Directiva 84/450/CEE.
La gran novedad de la LGP, en relación al derogado EP, radica en el sistema articulado para garantizar el cumplimiento de las disposiciones publicitarias y dirimir las controversias derivadas de las mismas, ya que se atribuye competencia para ello a la jurisdicción ordinaria. Por otra parte, la citada LGP sigue en parte las pautas establecidas en su día por el EP en materias tan significativas como las relativas a la publicidad ilícita, contratación publicitaria, cláusulas de responsabilidad, etc.
La LGP se articula en torno a 33 preceptos, de carácter reducido, que sistemáticamente se distribuyen en cuatro títulos, a saber: título I, «Disposiciones generales» (arts. 1 y 2); título II, «De la publicidad ilícita» (arts. 3 a 8); título III, «De la contratación publicitaria» (arts. 9 a 24), y título IV, «De la acción de cesación y rectificación y de los procedimientos» (arts. 25 a 33). Finalmente, la LGP incluye una disposi ción transitoria y concluye con una disposición derogatoria por la cual «queda derogada la Ley 61/1964, de 11 de junio, por la que se aprueba el Estatuto de la Publicidad, y cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la presente Ley».
Es preciso indicar, antes de abordar ya lo que es el comentario estrictamente jurídico de la LGP, unas breves observaciones encaminadas a una mejor comprensión del texto legal objeto de examen. En primer lugar, hay que resaltar que, en conjunto, la nueva LGP, en relación al EP, contiene una normativa más flexible en orden a la necesidad de adaptar nuestra legislación al derecho comunitario. Sin embargo, su artículo nos parece excesivamente parco en relación a los 71 artículos del anterior EP.
En segundo lugar, cabe hablar de una primacía de la doctrina jurisprudencial en el área publicitaria, ya que, según la Exposición de Motivos, «las circunstancias precedentes aconsejan la aprobación de una nueva Ley general sobre la materia, que sustituya en su totalidad al anterior Estatuto y establezca el cauce adecuado para la formación de jurisprudencia en su aplicación por los jueces y tribunales». Las circunstancias precedentes son el desuso de la normativa contenida en el EP y la adhesión española a la Comunidad Europea.
La LGP pretende, según el legislador estatal, regular el fenómeno publicitario de una forma flexible que permita adaptarse a la dinámica del mismo. Sin embargo, a nuestro juicio, la necesidad de implantar una moderna legislación que afronte sin complejos los reclamos de la publicidad es algo que no ha conseguido plasmar el legislador en el presente texto legal. Elogios, pues, para el legislador por la decisión de adaptar la normativa a los tiempos actuales pero, por otra parte, desacuerdo con el resultado obtenido, ya que la LGP nos parece deficiente en exceso.
Abordando ya lo que es el examen estrictamente jurídico, hemos de señalar que el artículo 2 establece, a los efectos de la LGP, una noción conceptual estricta del término «publicidad» al definirla como «toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover, de forma directa o indirecta, la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones». Definición que se corresponde con la contenida en el artículo 2,1 de la Directiva 84/450/CEE.
Entendemos que la definición glosada reviste un carácter estricto porque no recoge en su seno determinados aspectos íntimamente relacionados con el fenómeno de la publicidad, como, por ejemplo, la temática relativa a la información, medios de difusión, etc. y, por el contrario, se centra de forma exclusiva en el ámbito económicomercantil del mismo.
Otra circunstancia a tener presente, al tenor literal del precepto transcrito, es que la propia LGP reconoce la existencia de otras actividades publicitarias que no se encuentran recogidas en el seno del citado precepto. Actividades publicitarias 3 cuya distinción fundamental, en relación a las contenidas en el artículo 2, radica en el objetivo del mensaje de la comunicación publicitaria, esto es, en el criterio de «promover de forma directa oPage 13 indirecta la contratación» 4. En este sentido, recordemos que cabe la posibilidad de que en el ámbito empresarial se desarrollen actividades de carácter publicitario que no tengan por objetivo promover la contratación. Por tanto, no debemos olvidar que el empresario no siempre está realizando actividades publicitarias con la finalidad propuesta en el artículo 2 de la LGP.
Por otra parte, el artículo 2 utiliza en la definición de publicidad el término «comunicación». Entendemos, pues, la publicidad como comunicación pero, ¿cuándo será publicitaria la comunicación?
Entendemos que estaremos ante una comunicación publicitaria cuando la misma tenga por finalidad promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones. En consecuencia, la normativa contenida en la LGP vendrá referida a...
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