Dos cuestiones sobre la anotación preventiva de embargo: su naturaleza declarativa y su relación con el principio de prioridad registral
| Autor | María Goñi Rodríguez de Almeida |
| Cargo | Profesora Doctora de Derecho Civil. Universidad Antonio de Nebrija |
| Páginas | 2642-2651 |
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La anotación preventiva de embargo es una anotación preventiva en función de garantía, recogida expresamente en el artículo 42.2 LH, que pretende asegurar el cumplimiento de una obligación preexistente, mediante la afección de un bien inmueble determinado —embargo— al cumplimiento de una deuda; es decir, aumenta la garantía que ofrece el artículo 1.911 del Código Civil, y dota al derecho de crédito de cierto privilegio. La anotación de embargo es el asiento registral que recoge dicho embargo para darle publicidad, hacerlo oponible erga omnes, de forma que, como cualquier anotación preventiva, impida la alegación de la fe pública registral por parte de un tercer adquirente, que compre la finca embargada y alegue desconocimiento de dicho embargo, a la vez que convierte al crédito en privilegiado, tal y como establece el artículo 1.923 del Código Civil.
Al tratarse de una anotación preventiva, goza de todos los caracteres especiales de dicho asiento; es decir, se caracteriza por su temporalidad —tiene una duración limitada en el tiempo, caducidad de cuatro años según el artículo 86 LH—, por lo tanto no es un asiento definitivo sino provisional; y, además, se caracteriza por su eficacia negativa que impide que un tercer adquirente alegue la protección de la fe pública. Es decir, enerva o limita la fe pública registral. Por otra parte, tiene por objeto el embargo, que podemos definir como una actividad jurisdiccional, cuya función principal es afectar determinados bienes aPage 2643 un proceso. Es decir, no se trata de un derecho real, sino, al igual que el resto de anotaciones preventivas, de una situación jurídica no inscribible.
Como dice MONTERO AROCA1, el embargo es «aquella actividad procesal compleja llevada a cabo en el proceso de ejecución, enderezada a elegir los bienes del ejecutado que deben sujetarse a ejecución y a afectarlos concretamente a ella, engendrando en el acreedor ejecutante una facultad meramente procesal a percibir el producto de la realización de los bienes afectados, y sin que se limite jurídicamente ni se expropie la facultad de disposición del ejecutado sobre dichos bienes».
Es decir, el embargo trata de asegurar el cumplimiento de una obligación mediante la afección o sujeción de unos bienes determinados del deudor ejecutado, a ese proceso de ejecución, sin que esa afección pueda considerarse como un derecho real sobre el bien trabado, en ningún caso, pues el embargo no transforma en real, la mera obligación personal que se trata de asegurar.
En este sentido, el Tribunal Supremo ha sostenido más de una vez que el embargo no transforma en real el derecho personal, ni altera su naturaleza. Baste como ejemplo, la STS de 21 de febrero de 1975 que afirma que «el embargo como resultado de una providencia judicial dirigida únicamente a garantizar las consecuencias del juicio, no crea ni declara ningún derecho, función propia de la sentencia, que sería en su caso el verdadero título a estos efectos, ni altera la naturaleza de las obligaciones, ni mucho menos convierte en real o hipotecaria la acción que anteriormente no tenía ese carácter, ni produce otros efectos que los de que el acreedor que la obtenga —aquí se está refiriendo a la anotación— sea preferido, en cuanto a los bienes anotados solamente, contra los acreedores que tengan contra el mismo deudor otro crédito contraído con posterioridad a la anotación». En el mismo sentido, se manifiestan también las STS de 4 de mayo de 1994, que afirma que «el mandato judicial de embargo ni crea ni declara ningún derecho, ni altera la naturaleza del crédito, función propia de la sentencia firme», y la STS de 24 de febrero de 1995, que recoge la doctrina de la STS de 23 de abril de 1992, sostiene que: «Para resolver la cuestión suscitada conviene hacer las siguientes precisiones: a) el embargo de un bien como medida cautelar que asegura que la sentencia que en su día recaiga se ejecutará sobre los bienes embargados con la misma eficacia que si hubiere recaído sentencia el mismo día del embargo; b) el embargo, como tal medida de aseguramiento, no altera en absoluto la naturaleza del crédito para cuya efectividad se practicó; c) en consecuencia, no produce preferencia alguna sobre derechos nacidos con anterioridad sobre las cosas embargadas; d) produce absoluta prioridad de la obligación asegurada sobre todos los derechos reales que se constituyan sobre la cosa embargada con posterioridad de embargo». También puede señalarse la STS de 19 de abril de 2000, que confirma esta idea.
En el mismo sentido, encontramos las RRDGRN de 20 de marzo de 1968, 12 de septiembre de 1983, 6 de septiembre de 1988, 12 de junio de 1989, 15 de diciembre de 1994 y, por ejemplo, la SAP de Asturias, de 11 de noviembre de 2003 que dice: «Aunque matizada por algunos, domina en la doctrina el criterio de que el embargo no altera la naturaleza del crédito que sigue siendo un derecho personal, así como que la preferencia credictual y rango registral son conceptos distintos…».
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Aunque, sin embargo, las RRDGRN de 7 y 8 de noviembre de 1996, a pesar de insistir en que el embargo no crea ni transforma derechos, admiten su eficacia real: «La traba del embargo es una medida cautelar, susceptible de adopción en el procedimiento ejecutivo que, aunque no altera la naturaleza del crédito para cuya efectividad se practica, tiene eficacia real en cuanto que vincula erga omnes el bien trabado al procedimiento en el que se decreta (cfr. Resolución de 3 de junio de 1996 [RJ 1996/4910]) y, una vez anotado, atribuye al crédito que lo motiva, respecto de los bienes embargados, preferencia frente a créditos posteriores a la anotación (art. 1.923, apartado 4.º del CC), siendo la fecha de aquella traba determinante a efectos de tercerías (cfr. sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1995 [RJ 1995/1642]), precisándose la necesaria anotación para que no quede inutilizado ante la eventual aparición de terceros adquirentes protegidos por la fe pública registral (cfr. arts. 69 y 71 de la Ley Hipotecaria [RCL 1946/342, 886 y NDL 18732])».
Creo que con las palabras recogidas en estas resoluciones queda suficientemente claro el concepto y eficacia de un embargo, y lo que supone su anotación, que, como veremos a continuación, implica una preferencia credictual, y hace oponible ese embargo, pero nada más.
Se ha planteado por la doctrina una discusión acerca de la eficacia que tiene la anotación preventiva respecto al embargo que recoge. En líneas generales, esta polémica se ha centrado en averiguar si la anotación preventiva es requisito para la constitución, existencia y por tanto validez del embargo; o si, por el contrario, el embargo existe o puede existir con independencia de la misma. Es decir: ¿la anotación preventiva es constitutiva para el embargo?
Dos son las posturas de la doctrina ante esta cuestión: Una primera tesis defiende que la anotación preventiva es constitutiva del embargo2; esto quiere decir que si no hay anotación, si no se llega a anotar ese embargo previamente trabado por el juez, el embargo no existe, ni siquiera entre las partes, pues ese es el significado, a nuestro juicio, del carácter constitutivo.
Sin embargo, entendemos que esta postura no se puede mantener, y que la anotación preventiva tiene un carácter meramente declarativo respecto del embargo. Es decir, el embargo existe con independencia de la anotación, no es requisito sine qua non para la existencia y validez del embargo. Creemos que es así por las siguientes razones:
a) La regla general en nuestro Derecho es la de la inscripción declarativa, solo excepcionalmente, la toma de razón en el registro es constitutiva, y en ese caso la Ley lo dice expresamente; cosa que no ocurre con la anotación.
b) Cuando el artículo 43 LH afirma que la anotación preventiva de embargo será obligatoria en los casos de juicio ejecutivo, primero, afirma que es obligatoria, y no constitutiva, cosas distintas; además siempre hay que ponerlo en relación con el principio...
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