El nuevo reglamento de Administración electrónica, que no innova en tiempos de transformación digital
| Autor | Lorenzo Cotino Hueso |
| Cargo | Investigador de la Universidad Católica de Colombia |
| Páginas | 118-136 |
Revista catalana de dret públic #63
www.rcdp.cat
EL NUEVO REGLAMENTO DE ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA, QUE NO INNOVA
EN TIEMPOS DE TRANSFORMACIÓN DIGITAL
Lorenzo Cotino Hueso*
Resumen
El artículo analiza el Real Decreto 203/2021, una norma extensa que ordena, sistematiza, unica y detalla el régimen
jurídico de la Administración electrónica, en general, con carácter básico para todo el Estado. La misma no mejora los
problemas de la obligatoriedad de la relación electrónica, sólo algo la subsanación. Habrá de interpretarse según el muy
positivo giro que ha dado el Tribunal Supremo en 2021. Tampoco se mejora el derecho de asistencia, aunque es valorable
la ordenación de portales, PAGe, sedes y carpeta ciudadana. En materia de identicación y rma también se ordena la
situación, pero no se innova. Se impulsa que la Dirección Electrónica Habilitada sea cada vez más “única”, pero siguen
sin resolverse los principales escollos e indefensiones que generan los avisos electrónicos. Se exponen los avances
en materia de registros, copias auténticas, conservación de expedientes, adhesión a las plataformas y comunicaciones
entre Administraciones. Finalmente, la regulación de las actuaciones automatizadas es la mayor muestra de que es un
reglamento que nace algo antiguo y chirría con la próxima transformación digital radical del sector público.
Palabras clave: Administración electrónica; transformación digital; derechos y garantías; expediente electrónico;
actuaciones automatizadas.
THE NEW REGULATION OF E-GOVERNMENT: A LACK OF INNOVATION IN TIMES OF
DIGITAL TRANSFORMATION
Abstract
This article analyses Royal Decree 203/2021, an extensive norm that orders, systematizes, unies, and details the legal
regime for e-government, in general, with a fundamental nature for the whole of the Spanish state. This norm does not
improve problems with regard to the obligation for an electronic relationship; it just offers some improvement to the
process of correction. This will have to be interpreted according to the very positive turn that the Supreme Court has
taken in 2021. Nor has the right of assistance improved, although the organisation of portals, electronic ofce (PAGe),
ofcial websites, and Citizen Folder option is welcome. In the area of identication and signature, the situation has also
been ordered, but there is no innovation. The Enabled Electronic Address has been promoted as increasingly “unique”,
but the main obstacles and vulnerabilities generated by electronic notices remain unresolved. There has been progress
concerning registers, certied true copies, record keeping, adherence to platforms, and communications between public
administrations. Finally, though, the regulation concerning automated actions is the greatest proof that this norm is
somewhat out of date and already creaking before the next radical digital transformation of the public sector comes
along.
Key words: e-government; digital transformation; rights and guarantees; electronic les; automated actions.
* Lorenzo Cotino Hueso, investigador de la Universidad Católica de Colombia. Catedrático de Derecho Constitucional en la
Universidad de Valencia. Facultad de Derecho, av. dels Tarongers, s/n, 46022 València. cotino@uv.es, @cotino.
Artículo recibido el 01.06.2021. Evaluación ciega: 25.06.2021 y 27.06.2021. Fecha de aceptación de la versión nal: 27.06.2021.
Citación recomendada: Cotino Hueso, Lorenzo. (2021). El nuevo reglamento de Administración electrónica, que no innova en
tiempos de transformación digital. Revista Catalana de Dret Públic, 63, 118-136. https://doi.org/10.2436/rcdp.i63.2021.3672.
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Revista Catalana de Dret Públic, núm. 63, 2021 119
Sumario
1 La evolución legal y reglamentaria de nuestra Administración electrónica hasta el nuevo reglamento del 2021
2 La cara: un reglamento que ordena, sistematiza, unica y detalla el régimen jurídico
3 La reaparición de antiguos principios que se echaban en falta, y la centralidad de la interoperabilidad
4 Un reglamento insuficiente respecto de la obligatoriedad de la relación electrónica y sus garantías,
especialmente ante el cambio del TS en el 2021
5 Otra oportunidad perdida para desarrollar el derecho de asistencia y mejorar las garantías de que la
interactuación se produzca correctamente
6 Portales, PAGe, sedes, carpeta ciudadana: mejora la ordenación, no tanto la responsabilidad por sus
contenidos
7 Una amplia regulación de la identicación y rma que innova poco
8 Mejoras en la regulación de noticaciones y comunicaciones, pero sin resolver los principales escollos
9 Algunos desarrollos de los registros, copias auténticas, conservación de expedientes, adhesión a las
plataformas y comunicaciones entre Administraciones
10 La insuciente regulación de las actuaciones automatizadas
11 Para concluir, la cruz: un reglamento que mira por el retrovisor y no al cambio radical digital del sector
público en ciernes
Bibliografía citada
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1 La evolución legal y reglamentaria de nuestra Administración electrónica hasta el nuevo
reglamento del 20211
La histórica Ley 30/1992 de Procedimiento Administrativo mencionó los medios electrónicos desde su inicio
(art. 45) y lo electrónico fue aumentando e integrándose en la regulación, bien a través de reformas legales,
como las de la Ley 24/2001, o bien, sobre todo, con desarrollos reglamentarios, que siempre han tenido un
papel relevante en la Administración electrónica. Así, en el nivel estatal2 cabe destacar especialmente el
Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero; el Real Decreto 772/1999, de 7 de mayo, de registros; y el Real
Decreto 209/2003, de 21 de febrero. No cabe entrar ahora a detallar la acción normativa desde la AEAT y,
en su medida, de la TGSS. Lo cierto es que estas Administraciones estuvieron siempre en la vanguardia
marcando el paso al resto. Al respecto, cabe remitir a los muchos trabajos de Delgado u Oliver (2009). Con
los desarrollos reglamentarios estatales se dieron indudables pasos de impulso y, a la vez, de aanzamiento
con cierta seguridad jurídica en un ámbito que resultaba siempre novedoso. Desde entonces, desde la academia
venimos investigando la cuestión buenos colegas, como Valero, Gamero, Martín Delgado, Rubén Martínez,
Alamillo, Cerrillo o Ponce. Afortunadamente, con el paso de los años se han ido incorporando cada vez
más rmas. En todo caso, el auténtico salto adelante fue una ley innovadora y que miró al horizonte de la
Administración, pero también la perspectiva de la ciudadanía: la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso
Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos.3 Pese a los grandes avances legislativos, especialmente
en derecho, el diablo está en los detalles de los desarrollos reglamentarios,4 y más en el ámbito electrónico.
Especialmente ha sido esencial la malla común de carácter básico en la que desde entonces se ha desarrollado
toda la Administración electrónica en España: el Esquema Nacional de Seguridad y el Esquema Nacional de
Interoperabilidad (Reales Decretos 3/2010 y 4/2010, de 8 de enero y sus desarrollos técnicos). Asimismo, la
Ley 11/2007 fue parcialmente desarrollada por el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, que derogó
los mencionados decretos 263/1996 y 772/1999. Aunque fuera solo para la AGE, además de su aplicación
supletoria, resultaba un referente para todos los desarrollos multinivel. De la Ley 11/2007 hubo desarrollos
legislativos autonómicos, como el de la Ley Foral 11/2007, de 4 de abril, en Navarra; las leyes catalanas del
2010;5 o la Ley 3/2010, de 5 de mayo, de la Comunidad Valenciana, en la que tuve ocasión de participar. Amén
de estas leyes, desde entonces se dio un aluvión de reglamentos autonómicos6 para acompañar el desarrollo
de la Administración electrónica, así como ordenanzas municipales.7 Entre los desarrollos reglamentarios me
permito remitir al que posiblemente es el más completo —y tardío— y en cuyo borrador pude incluir bastantes
Con la Ley 11/2007, lo electrónico seguía siendo algo sectorial, y su regulación había de converger con la
general del sector público.9 Y casi por sorpresa para no pocos especialistas, llegaron las leyes siamesas, la
1 El presente estudio es resultado de investigación del proyecto “Derecho y Big Data”, Grupo de Investigación en Derecho Público y
TIC, como investigador de la Universidad Católica de Colombia. De igual modo, en el marco del proyecto MICINN Retos “Derechos
y garantías frente a las decisiones automatizadas...” (RTI2018-097172-B-C21); también “La regulación de la transformación
digital…” PROMETEO/2017/064 Generalitat Valenciana, 2017-2021, y estancia (AEST/2021/012). La fecha última de acceso a los
enlaces de Internet citados es 01.06.2021.
2 En el ámbito autonómico resultó pionero el Decreto 324/2001, de 4 de diciembre, relativo a las relaciones entre los ciudadanos y
la Administración de la Generalidad de Cataluña a través de Internet.
3
Al respecto de esta ley, resultan referentes obligados, entre otros, Gamero y Valero (2011); Piñar (2011); Cotino y Valero (2010);
Martínez (2009); Palomar (2007) o Cerrillo y Galán (2008).
4 Puede seguirse en detalle en el BOE, Código de Administración Electrónica.
5 Así, la Ley 29/2010, de 3 de agosto, del uso de los medios electrónicos en el sector público de Cataluña, así como la intensa y
transversal atención del fenómeno electrónico en la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las
Administraciones públicas de Cataluña.
6 Sobre el desarrollo autonómico, puede seguirse Cerrillo (2007, 2010b).
7 Destacó inicialmente la Ordenanza reguladora de la Administración electrónica de Barcelona, aprobada por el Consell Plenari el 4
de marzo de 2006, y luego otras referentes, como la de Zaragoza de 12 de abril de 2010 (BOP núm. 89, de 21 de abril de 2010) o la
ordenanza marco en la Comunitat Valenciana, de 30 de julio de 2010. También, la ordenanza marco de Localret, del 2010 para entes
locales en Cataluña (actualmente del 2016).
8 Decreto 220/2014, de 12 de diciembre, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Administración Electrónica de la
Comunitat Valenciana.
9 Se dio una muy compleja situación para determinar la regulación general y especialmente aplicable (Gamero, 2010).
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Ley 39/2015 y la Ley 40/2015.10 La Administración electrónica pasó a ser la única, y todos sus elementos
quedaron regulados con normalidad por estas leyes generales de la Administración, esto es, sin que se tratara
de algo sectorial. Como señalaba su preámbulo y recuerda el TC (STC 55/2018,), “La Ley 39/2015 constituye
uno de ‘los pilares sobre los que se asentará el Derecho administrativo español’” (FJ 2) e implica “una
política resueltamente favorable a «una administración sin papel basada en un funcionamiento íntegramente
electrónico» (preámbulo) o, más precisamente, a la implantación del uso de los medios electrónicos en la
organización y procedimientos administrativos” (FJ 11 b). Como arma el Consejo de Estado en su informe
sobre el nuevo reglamento (2021: IV), los artículos de ambas leyes 39 y 40 son sumamente detallados, hasta
el punto de que se ha hablado de una regulación legal de “carácter reglamentista” (remite en este sentido, a
sus dictámenes núms. 274 y 275/2015 sobre las leyes 39 y 40 de 2015).
Así pues, lo cierto es que, en general, el desarrollo reglamentario de las nuevas leyes no se echaba mucho en
falta. Algunas comunidades autónomas han dictado desarrollos reglamentarios generales (Decreto 622/2019,
de 27 de diciembre, de Andalucía;11 o el destacable Decreto 76/2020, de 4 de agosto, de Administración digital
de Cataluña). Sin embargo, por lo general, se han mantenido los desarrollos reglamentarios previos, que han
de adaptarse a las nuevas leyes estatales.
No obstante, desde el 2017 existía un borrador de decreto de desarrollo estatal, en buena medida, básico; todo
ello, pensando en la plena exigibilidad de la legislación que había de darse en el 2018. El texto del mismo
se dio a conocer en mayo del 2018.12 Y justo esos días también se dictó la STC 55/2018, de 24 de mayo,
recurso de inconstitucionalidad de Cataluña frente a diversos preceptos de la Ley 39/2015, que estimó algunos
elementos e interpretó también algunos elementos de la ley. Pues bien, en este contexto, en junio del 2018 se
retrasó el plazo de plena exigibilidad de la Ley 39/2015 hasta el 2 de octubre del 2020. Y unos días antes de
dicha fecha, el Real Decreto Ley 28/2020, de 22 de septiembre, reguló una nueva prórroga. Así, el 2 de abril
del 2021 era ya la —última— fecha para exigir elementos esenciales, como lo son el registro electrónico de
apoderamientos, el registro electrónico, el registro de empleados públicos habilitados, el Punto de Acceso
General electrónico de la Administración (PAGe) y el archivo electrónico único.
Fue con la llegada de esta deseada fecha cuando —con cierta sorpresa para algunos— desde el Gobierno se ha
considerado oportuno aprobar el Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento
de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos.
A lo largo de este estudio se subrayan las que se entienden como aportaciones más signicativas, sin perjuicio
de que, como se dirá, no se trata en modo alguno de una regulación innovadora ni especialmente garantista.
2 La cara: un reglamento que ordena, sistematiza, unica y detalla el régimen jurídico
Hoy hablamos de transformación digital del sector público;13 asimismo, el amplio concepto de gobierno abierto
ha pasado a incluir también la innovación y, con ella, el gobierno digital.14 El Decreto 203/2021 arma, en
su exposición de motivos, que “persigue los cuatro grandes objetivos mencionados: mejorar la eciencia
administrativa, incrementar la transparencia y la participación, garantizar servicios digitales fácilmente
utilizables y mejorar la seguridad jurídica”.
La Ley 39/2015 contiene 38.000 palabras y el Decreto 203/2021, 32.000. Así pues, este último es una norma
extensa, con 65 artículos, 10 disposiciones adicionales y 1 anexo de deniciones. Entre las disposiciones
10 Respecto de la Administración electrónica en la nueva legislación, la obra de referencia es, sin duda, el tratado dirigido por
Gamero (2017), así como Gamero (2016), Campos (2016), Barrio (2015), Cerrillo (2016), Martínez (2016), Martín (2017) y también,
Valero (2016) o, más recientemente, Boix (2019).
11 Decreto 622/2019, de 27 de diciembre, de Administración electrónica en Andalucía y el Decreto 76/2020, de 4 de agosto, de
Administración digital de Cataluña.
12 Este documento fue sometido a trámite de información pública el 23 de mayo de 2018.
13 Me permito remitir el lector a las decenas de ponencias escritas y vídeos en el Observatorio de la Transformación Digital del
Sector Público, que dirijo en la Universidad de Valencia.
14 Puede acudirse al respecto a la denición dada por el Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo en la Carta
Iberoamericana de Gobierno Abierto, aprobada en Bogotá, en la conferencia de 7 y 8 de julio del 2016.
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generales, en el título preliminar destaca la regulación de algunos principios y de la obligatoriedad de la
relación electrónica. También con carácter general cabe mencionar los artículos 13 (actuación automatizada)
y 14 (subsanación). El título I regula los portales de internet, el Punto de Acceso General electrónico (PAGe)
y sedes electrónicas; el título II se centra en el “Procedimiento administrativo por medios electrónicos”,
esencialmente la identicación y autenticación y los registros, comunicaciones y noticaciones; el título III
aborda el “Expediente administrativo electrónico”, incluidos documentos, copias y archivo; y el título IV
regula las relaciones, la colaboración entre las Administraciones, las adhesiones, la transferencia y el uso
compartido.
Posiblemente, la mejor virtud del reglamento es su afán de ordenación, sistematización y unicación. Arma
la exposición de motivos que “se elimina la superposición de regímenes jurídicos distintos”. En palabras
del Consejo de Estado (Dictamen 45/2021), el nuevo desarrollo reglamentario “a la manera de un verdadero
corpus normativo” (IV), con el “criterio de unicar en una misma norma todo el desarrollo reglamentario”
(I), implica una “regulación global y unitaria del funcionamiento del sector público por medios electrónicos,
tanto en el ámbito interno de las Administraciones como en las relaciones interadministrativas y con los
ciudadanos (las relaciones ‘ad intra’ y ‘ad extra’, según la clasicación propuesta en la exposición de motivos
de la Ley 39/2015)” (IV). Es por ello que le “merece, en líneas generales, un juicio favorable a este Consejo
de Estado” (V).15
En esta visión más positiva, Martínez (2021) señala que “nos encontramos ante una norma no precipitada sino
bien estudiada, como lo demuestra su orden y sistemática, que además nos facilita no tener que contrastar
varios textos legales”. Para Bustos (2021), el reglamento “ha puntualizado y completado aspectos que la Ley
2021), en ocasiones reproduce lo que ya se dispone en la ley, para detallarlo y concretar elementos básicos
de la Administración electrónica.
Es relevante que buena parte del reglamento sea de carácter básico, según se concreta en la disposición nal
1.ª del Decreto 203/202116. Destaca, en este sentido, la extensión de la regulación básica de la identicación
y rma electrónica. Esencialmente, ello se justica en razón del artículo 149.1.18 de la CE. Además, diversos
preceptos son básicos también en razón de competencias exclusivas en telecomunicaciones y en materia de
seguridad pública (149.1.21 y 29 CE).17 Se ha tenido en cuenta la doctrina de la STC 55/2018, de 24 de mayo
(FJ 4 b), sobre la competencia relativa al procedimiento administrativo , y la de la STC 132/2018, de 13 de
diciembre (FJ 4), respecto de la competencia estatal de la Ley 40/2015. El Consejo de Estado (Dictamen
45/2021, II) no ve problema en la delimitación de la competencia estatal. No obstante, se ha tenido noticia
por el BOE de 22.06.2021 de la admisión de recurso al Decreto 203/2021 ante el Tribunal Supremo (TS)
por la Generalitat de Cataluña, muy posiblemente cuestionándose el ámbito competencial en cuestiones de
archivo y autoorganización.
3 La reaparición de antiguos principios que se echaban en falta, y la centralidad de la
interoperabilidad
En los últimos años, las normas quedan inundadas, en sus artículos de cabecera, de interminables declaraciones
de nes y principios esencialmente de cara a la galería no jurídica, puesto que suelen no tener prácticamente
proyección normativa. No fue el caso de los muy importantes principios que enunció el artículo 4 de la
Ley 11/2007 en un momento, además, históricamente importante (Gamero, 2011). Así, en dicho artículo se
armaron los principios de “igualdad” frente a “restricciones o discriminaciones” por el tratamiento online
15 Añade que el reglamento “unica en un mismo texto todos los aspectos relacionados con la actuación y funcionamiento del sector
público por medios electrónicos y acomete una importante labor de sistematización y ordenación de esta materia, con un notable
esfuerzo de simplicación de conceptos técnicamente complejos” (Consejo de Estado, 2021, VII).
16 No son básicos el artículo 3.3.2, los artículos 6, 7.4, 8, 10.3, 10.4 (punto de acceso y sedes estatales), 13.2, 17, 18.2, 19.3, 19.4,
21.4, 23.2, 24, 25.4 (identicación estatal), 28.3, 30.2, 31 (identicación interesados), 33, 36 (representación), 38.1, 39. 4.2, 40
(registros estatales), 42.5 (noticaciones), 48, 53.5 (documentos), 55.2 (archivo), 57, 60.3, 62.2 (colaboración dentro del Estado) y
las disposiciones adicionales 1.ª, 2.ª, 4.ª, 5.ª, 6.ª, 7.ª.2 del reglamento y las disposiciones transitorias 2.ª y la disposición nal 3.ª del
decreto.
17 Artículos 15,16, 23, 26, 28.2, 28.3 y 29.4 y la disposición adicional 3.ª.
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u ofine; el de “accesibilidad a la información” y “accesibilidad universal”; el también importante principio
de “legalidad en cuanto al mantenimiento de la integridad de las garantías” en la relación electrónica, el de
“cooperación” e “interoperabilidad” y “reconocimiento mutuo de los documentos electrónicos”. También se
armó la “proporcionalidad” para exigir “las garantías y medidas de seguridad adecuadas” y para requerir
datos imprescindibles, así como el principio “responsabilidad y calidad en la veracidad y autenticidad de las
informaciones y servicios”. Se reguló igualmente el principio de “neutralidad tecnológica y de adaptabilidad
al progreso”, así como la “simplicación administrativa” o “transparencia y publicidad”.
Sin embargo, la Ley 39/2015 omitió la armación de principios, y muchos de los proclamados en la Ley
40/2015 no tienen especial relevancia para el ámbito electrónico. Pues bien, el Decreto 203/2021 enmienda
de algún modo esta carencia de la Ley 39/2015, y en su artículo 2 reaparecen los principios de “neutralidad”,
“accesibilidad”, “interoperabilidad” y “proporcionalidad” en términos de antaño. Asimismo, con cierto carácter
novedoso para el nivel estatal 18 se proclama el principio de “facilidad de uso”,19 user centry, así como,
en la línea de la ansiada visión 360° (Cerrillo, 2021) se expresa el principio de la “personalización” y la
“proactividad”.20 Sin embargo, sería mucho más interesante pasar de las musas al teatro y regular algunos
elementos e instrumentos concretos de estos más novedosos principios. El artículo 31 del Decreto 76/2020
de Cataluña es más concreto. Otros principios esenciales en la regulación de protección de datos, como la
privacidad en el diseño y por defecto se echan en falta y no tanto por su mención, sino su proyección integral
en la regulación.
En cualquier caso, el principio de interoperabilidad es el que pasa a ocupar un lugar central en el escenario,
como bien se merece según en tantas ocasiones ha insistido Martínez (2017). La interoperabilidad es el suelo
donde desarrollar la Administración digital, y afortunadamente ha ido desarrollándose en la última década. La
STC 55/2018 (FJ 8) declaró que la ley obliga a que el grado de interoperabilidad de los diferentes registros
electrónicos “sea pleno”. Y el Consejo de Estado (2021: V) destaca que “es un presupuesto esencial para
que el ciudadano pueda desenvolverse con libertad en sus relaciones con los poderes públicos”. Pues bien,
además de su proclamación como principio, la palabra interoperabilidad aparece en casi cien ocasiones
en el Decreto 203/2021. Cabe destacar que las disposiciones nales modican el Esquema Nacional de
Interoperabilidad (ENI, Real Decreto 4/2010, de 8 de enero). Además, anuncian un amplio desarrollo de
normas técnicas de interoperabilidad. Quizá, como apunta Bustos (2021), la lista sea excesiva y pueda provocar
un encorsetamiento hacia el futuro. Puede ser más acertado estimular nuevas normas técnicas según las
necesidades que se detecten.
4 Un reglamento insuciente respecto de la obligatoriedad de la relación electrónica y sus
garantías, especialmente ante el cambio del TS en el 2021
En las últimas dos décadas he dedicado mucha atención al estatuto del ciudadano administrado electrónicamente
(entre otros, Cotino, 2010; y respecto de las leyes 39 y 40, Cotino, 2016 y 2021c) y, en especial, al derecho a
la relación electrónica y su contrapartida de la obligatoriedad (Cotino, 2010, 2017, 2018). Con otros colegas,
he sido especialmente crítico por la deciente regulación y garantías de la ley de procedimiento, de su
implantación y de la excesiva tolerancia jurisprudencial. La implantación de la Administración electrónica
se aleja de la buena Administración21 y, en no pocas ocasiones, genera discriminaciones e indefensiones a los
ciudadanos, especialmente a los obligados a interactuar.
18 Más completa sin duda es la recepción de principios en normas autonómicas. Así, por ejemplo, cabe remitir al amplio abanico de
principios reconocidos en la Ley 3/2010, de 5 de mayo, de la Generalidad valenciana, o del artículo 9 del Decreto valenciano. Y más
recientemente y más innovadores son los principios proclamados en el Decreto 76/2020, de 4 de agosto, de Administración digital de
Cataluña en su artículo 4 (liderazgo, proximidad, conanza y ciberseguridad, continuidad digital, entre otros) y en los artículos 27 y
ss. (principios del diseño, art. 28; prestación de servicios proactivos y personalizados, art. 31).
19 Artículo 2.c: “El principio de facilidad de uso [...] determina que el diseño de los servicios electrónicos esté centrado en las
personas usuarias, de forma que se minimice el grado de conocimiento necesario para el uso del servicio”.
20 Artículo 2.f: “El principio de personalización y proactividad, entendido como la capacidad de las Administraciones Públicas para
que, partiendo del conocimiento adquirido del usuario nal del servicio, proporcione servicios precumplimentados y se anticipe a
las posibles necesidades de los mismos”.
21 Resulta muy destacable la STSJ 126/2019, de 6 de febrero (rec. 486/2018), de Castilla y León, y su proclamación de la necesidad
de buena Administración en la relación electrónica.
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Pues bien, en la lista de principios estaría bien recuperar el de legalidad. El carácter electrónico de la relación
no puede privar de las garantías ya consolidadas. Como armase la STS 4991/2016, de 16 de noviembre
de 2016, lo electrónico “en modo alguno ha supuesto, está suponiendo, un cambio de paradigma, en cuanto
que el núcleo y las bases sobre las que debe girar cualquier aproximación a esta materia siguen siendo las
mismas dada su importancia constitucional” (FJ 3). Y, especialmente, cabe hablar de un “derecho a la buena
Administración digital” (Sánchez, 2016), que acaba de expresarse en la Carta de Derechos Digitales22 con
relación a la inteligencia articial en el sector público (Cotino, 2021a). Y, como he sostenido recientemente
(2021a), la buena Administración electrónica impone una presunción de favor civis favorable a los ciudadanos
en sus relaciones electrónicas con la Administración general, con singular proyección en la relación electrónica
para incertezas y cuestiones no abordadas o no bien resueltas por el legislador. Este principio puede amortiguar
la situación de abandono en la que quedan los administrados electrónicamente. Afortunadamente como infra
se hace referencia, el TS en 2021 parece que despierta de su letargo y empieza a interpretar a favor del
ciudadano la mejorable legislación bajo “el principio antiformalista y los principios de buena fe y conanza
legitima que rigen en la tramitación de los procedimientos administrativos”, así como el “artículo 103 de la
Constitución” y para “garantizar y asegurar el derecho a la tutela judicial efectiva, en los términos del artículo
24 de la Constitución”23.
Sin embargo, lejos de estos principios, el Decreto 203/2021 no ha exibilizado la imposición por ministerio de
la ley para todo tipo de personas jurídicas o colectivos profesionales. Bien podrían tenerse en cuenta elementos
objetivos como el número de trabajadores, tipo de empresas por tributación, facturación u otros elementos para
distinguir una comunidad de propietarios, una asociación o millones de micropymes que poco o nada tienen
que ver con medianas y grandes entidades. Quien debe estar disponible 24*7*365 es la e-Administración, y
no todo profesional colegiado que deba estar consultando continuamente decenas de direcciones electrónicas
“únicas” donde ser obligatoriamente noticado. Deberían abordarse más las reales indefensiones que se dan
por falta de acceso efectivo a trámites, comunicaciones o noticaciones por estos sujetos obligados; o las
que se generan frente a la presunción legal de que la noticación, tras diez días sin haber sido leída, ha sido
rechazada, incluso si no ha habido aviso electrónico efectivo.
Asensio (2021) arma que el Decreto 203/2021 “es absolutamente insensible a la brecha digital y a las personas
y colectivos vulnerables”; arma que el reglamento tiene una visión predominantemente de fortalecimiento
tecnológico “ad intra” y no ciudadana. Para este autor el reglamento “tiene el corsé de las leyes que desarrolla,
ni puede contradecirlas ni puede tampoco entrar en regulaciones propias de la reserva material o formal de
Ley”. Coincido con Asensio en que lo más razonable sería modicar las leyes cabecera (leyes 39 y 40/2021)
que es donde se generan los problemas. Pero también señala con razón que “esperar una reforma legal
coherente de tales leyes con el actual panorama político-parlamentario “es arlo todo a un milagro o una
causa sobrenatural”. Ciertamente, no se pueden pedir peras al olmo; esto es, pedir al reglamento que regule
de modo diferente a la ley. Pero, sin duda, el reglamento puede seguir una interpretación de las varias que
permite ley. También el reglamento puede compensar o aminorar los problemas que genere la ley, así como
mejorar, y mucho, las lagunas y los problemas detectados en la aplicación de la misma.
El artículo 3.3 de dicho decreto regula sólo para el Estado la posibilidad de imponer reglamentariamente la
relación electrónica a las personas físicas. Nada aporta respecto del deber de acreditación de la existencia de
capacidades y medios para los sujetos a los que se obliga. Lo cierto es que, desde la STS 2182/2012, de 22 de
febrero de 2012 (rec. 7/2011), varias veces raticada y reforzada,24 el TS no había expresado interés alguno
en razonar, argumentar, acreditar o probar que se dan los requisitos legales para que un reglamento imponga
una relación electrónica. Se ha mostrado inexible y se ha plegado a la voluntad del legislador o normador
reglamentario de imponer la relación electrónica, especialmente con relación a las noticaciones obligatorias.
Así, con los años fueron desapareciendo algunas garantías como el deber de acreditación de la disposición de
22 Al respecto, cabe seguir su texto denitivo y su desarrollo.
23 FJ 3º STS 762/2021, de 31 de mayo (roj. 2132/2021) sobre el artículo 68.4 Ley 39/2015.
24 Sobre noticaciones obligatorias tributarias y el Real Decreto 1365/2010. La STS de 11 de diciembre (rec. 2436/2016) lo raticó
(FJ 3). Otras STS han seguido esta conrmación general de las noticaciones electrónicas obligatorias ( STS 1927/2017, de 11 de
diciembre, (rec. 2436/2016); 47/2018, de 17 de enero (rec. 3155/2016), considerando que no procede el planteamiento de cuestión
de inconstitucionalidad contra los artículos 27.6 y 28.1 y 3 de la Ley 11/2007 que conguraban el sistema.
Lorenzo Cotino Hueso
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los medios electrónicos por los obligados (disp. adic. 18.ª de la Ley 30/1992, según Ley 24/2001). De igual
modo, la jurisprudencia inferior, por lo general, se ha ido insensibilizando a las discriminaciones, injusticias
e indefensiones generadas por la imposición electrónica.25
El artículo 3.3 del Decreto 203/2021 simplemente dispone que la obligación de relación electrónica podrá
ser establecida por decreto u orden ministerial que se publicará en el PAGe. El Consejo de Estado (2021) ha
sido —y con razón— muy crítico por no dejar claro cuándo procede decreto u orden, y por no señalarse en
el reglamento los requisitos de fondo para imponer la obligatoriedad.26
Pues bien, justo días después de entrar en vigor el nuevo Decreto 203/2021, el TS cambió el rumbo. Así, llama
poderosamente la atención la STS 635/2021, de 6 de mayo de 2021 (Contencioso-Administrativo, secc. 4.ª,
rec. 150/2020), que anula la obligatoriedad de relación electrónica por varios motivos. De una parte, porque
respecto de la Orden que impone la obligación “no consta [...] que se haya vericado o constatado la razón
de ‘capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos’ que acrediten que los participantes
en el proceso selectivo en cuestión tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios” (FJ
7). Así pues, la acreditación de los motivos pasa a ser una carga de la prueba de la Administración, y cabe
pensar que el reglamento que impone dicha carga debe recoger en su elaboración una acreditación suciente.
Pero es más: el TS decide aclarar cuál es el tipo de reglamento que es preciso. En el FJ 7 de la referida sentencia
arma que “el reglamento que requiere el art. 14.3 LPAC no es el reglamento administrativo interno o ‘ad
intra’ que se reconoce a los Ministros en el art. 62.1.a) de la Ley 40/2015”. Antes al contrario, para el TS la
excepción al derecho a elegir relacionarse electrónicamente con la Administración es una “cuestión situada
sin duda fuera de ese ámbito interno en que se puede desarrollar, en ausencia de habilitación legal, la potestad
reglamentaria de los Ministros”. Arma categóricamente que es una “habilitación que se dirige al genuino
titular de la potestad reglamentaria, esto es, el Gobierno mediante Real Decreto”. Pues bien, esta doctrina
categórica del TS pasa a ser obligado criterio interpretativo del nuevo artículo 3.3 y reduce claramente las
posibilidades de regulación de la obligación electrónica a través de órdenes ministeriales o, por extensión, de
consejerías de comunidades autónomas.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 3.2 es positivo por cuanto detalla la intermodalidad, esto es, la
posibilidad de variar la opción en línea o fuera de línea por los ciudadanos no obligados. Se arma la
necesidad de comunicación con constancia de los cambios y los efectos a partir del quinto día hábil. A mi
juicio podrían haberse incluido algunas garantías y concreciones. Por ejemplo, siguiendo el artículo 13.2 del
Decreto 220/2014 valenciano.27
Cabe destacar la sensible mejora del régimen de subsanación para los obligados. El artículo 68.4 de la Ley
39/2015 estableció una muy críptica regulación. Si el obligado a la relación electrónica presentaba un escrito
por medios no electrónicos, podía subsanar electrónicamente, pero lo más probable es que lo hiciera ya fuera
del plazo. Del nuevo artículo 14.1 del Decreto 203/2021 se desprende que la subsanación sí que tendrá sentido,
puesto que se invita a hacerlo en el plazo de diez días desde el requerimiento.
El TS ha evolucionado mucho en 2021 y parece dejar atrás su frialdad ante la falta de garantías de la relación
electrónica, especialmente para los obligados a la misma. Varias sentencias lo reejan precisamente respecto
de la subsanación. En primer término, la STS 954/2021, de 1 de julio (roj. 2747/2021) (FJ 3º) de un lado arma
que el artículo 68.4 de la Ley 39/2015 “resulta estrictamente aplicable a los procedimientos iniciados a solicitud
del interesado y no a los procedimientos iniciados de ocio por la Administración, ni a los procedimientos
de revisión de los actos administrativos”. Y ya respecto de los procedimientos iniciados a solicitud del
25 Así, la SAN de 16 febrero 2015 admite la obligación respecto de abogados, por cuanto no prueban que tengan problemas para
ello; es más, que si los tuvieran, quienes deben actuar son los colegios profesionales. Y la STSJ de 25 marzo de 2015 de Andalucía
respecto de una sociedad de responsabilidad limitada a partir del TS considera que se puede obligar a cualquier persona jurídica a la
relación electrónica sin necesidad de que se cumplan los requisitos (en la línea ya expresa de la actual Ley 39/2015).
26 “[N]o concreta los criterios que permitan diferenciar cuándo deberá imponerse la obligación mediante real decreto ni cuándo
bastará con una orden ministerial. […] sería oportuno que la norma proyectada recogiera con mayor precisión los criterios.” (VI. 3º).
27 “[L]a variación del canal de relación elegido no podrá suponer un ejercicio abusivo de este derecho o generar disfunción en la
marcha del procedimiento. De considerar que se dan estos factores, la Administración actuante podrá requerir justicación por el
cambio de canal elegido.”
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interesado, la subsanación es retroactiva -y por tanto en principio dentro del plazo.28 En segundo término, la
STS 762/2021, de 31 de mayo (roj. 2132/2021), ya reiterada29 deja claro que si se presentan solicitudes con
problemas de rma o identidad también hay que dar plazo para subsanar30. El Decreto 203/2021 debe ser ya
interpretado conforme a esta jurisprudencia importante del TS.
El artículo 39.1 autoriza a las Administraciones a establecer formatos y estándares, y los mismos quedan
impuestos a la ciudadanía. El interesado que no siga los formatos documentales que se impongan tendrá que
subsanar el “defecto” a riesgo de decaer el derecho (art. 14.2). Como señala Alamillo (2021a), el catálogo
común de formatos del ENI generaba cierta seguridad jurídica, y cabría una interpretación favor civitatis para
aceptar formatos de una misma funcionalidad.
5 Otra oportunidad perdida para desarrollar el derecho de asistencia y mejorar las garantías
de que la interactuación se produzca correctamente
El derecho de asistencia, que tan bien suena en el artículo 12 de la Ley 39/2015,31 sigue teniendo una ecacia
más que relativa. El artículo 4 del Decreto 203/2021 se limita a mencionar los “canales de asistencia” para
el acceso a los servicios electrónicos de los que ya hablara el artículo 12.1 de la Ley 39/2015. El Decreto
203/2021 retoma, en cierto modo, el derecho de dudosa utilidad a elegir canales a través de los que relacionarse
por medios electrónicos con las Administraciones públicas (art. 6.2.a de la Ley 11/2007 (Cotino, 2007, 2011).
Ahora, simplemente, los canales se enuncian con relación a la posible asistencia y no tanto como mecanismos
para ejercer la relación electrónica. Creo que sería mucho más útil y relevante dar cierta cobertura jurídica a
la realidad de la relación electrónica a través de correo electrónico, redes sociales u otros medios informales.
Me permito remitir a la amplia regulación de las mismas en el artículo 20 del Decreto 220/2014 valenciano
sobre la denición, delimitación jurídica del régimen y responsabilidad de las “comunicaciones a través de
correo electrónico, uso de redes sociales y otras comunicaciones informales electrónicas” (Cotino, 2017).32
Volviendo a la lacónica regulación del derecho de asistencia y la mera mención de canales, el Decreto 76/2020
de Cataluña habla de “omnicanalidad” (arts. 28, 30, 36, anexo II). Un optimista Chaves (2021) quiere ver,
en el artículo 4 del Decreto 203/2021, unos “brotes verdes”. Sin embargo, para la mera mención de canales
ya estaba la ley. Cinco años después, el reglamento no detalla el servicio de asistencia a brindar respecto del
registro, copias, identicación y funcionarios habilitados. La relación electrónica con la Administración hoy
día sigue siendo una auténtica gymkhana (Gamero, 2016), en la que, si no culminas, pierdes todos tus derechos.
Pues bien, tampoco se aprovecha el reglamento para incluir mejoras ante las insucientes garantías de que
la interactuación se produzca correctamente y frente a las caídas del servicio. Ni para regular supuestos en
los que de ocio deba extenderse el plazo del procedimiento, por ejemplo. Y el Decreto 203/2021 de ningún
modo atempera el auténtico despropósito que supone que no cuenten con el derecho de asistencia quienes
precisamente más pueden necesitarlo, que son los obligados a la interactuación electrónica. Pese a que la ley
lo excluya, un reglamento podría perfectamente extender algunos servicios de la asistencia y canales también
a determinados colectivos obligados.
28 “[L]a subsanación no puede comportar para el interesado que cumple en tiempo y forma el requerimiento efectuado por la
Administración unas consecuencias jurídicas lesivas del derecho a la protección”. Así, las normas se han de interpretar bajo el debido
proceso y el artículo 24 CE y los recursos o trámites presentados serán en el plazo inicial.
29 La misma que ha sido reiterada por la STS 968/2021, de 6 de julio (roj. 2805/2021).
30 FJ 5º “esta Sala no alberga ninguna duda sobre la respuesta: ‘el deber de dar un plazo de diez días para la subsanación de las
solicitudes que hayan omitido la “rma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier
medio” (…) sería sumamente difícil -por no decir imposible- argumentar que la previsión legal del carácter subsanable de la omisión
de rma en las solicitudes no es aplicable a las solicitudes presentadas por vía electrónica. Ello vale igualmente para aquellas
omisiones que, sin referirse a la rma electrónica propiamente dicha, afectan a la ‘acreditación de la autenticidad de la voluntad’ del
solicitante, como podría ser el paso nal de validar lo formulado y enviado por vía electrónica”.
31 Me remito a mi estudio (2017), con propuestas regulatorias ; en concreto, al apartado 4, “La garantía de acceso a la e-administración
y el derecho a ser asistidos”.
32 Me remito al amplio texto del precepto en el que se denen concretamente y se determinan las características de las
“comunicaciones informales electrónicas”, se delimitan y excluyen sus efectos jurídicos, se remite a regulaciones o criterios, normas
de uso y recomendaciones a través de carta de servicios de espacio web, manuales o guías de uso de medios electrónicos o redes
sociales o similares, y se redirige el régimen de responsabilidad de las mismas.
Lorenzo Cotino Hueso
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6 Portales, PAGe, sedes, carpeta ciudadana: mejora la ordenación, no tanto la responsabilidad
por sus contenidos
El derecho a la relación electrónica con la Administración es reconocido en los artículos 13 y 14 de la Ley
39/2015. Y su realidad pasaba por diversos instrumentos respecto de los que faltaba una ordenación (Cerrillo,
2016), así como la delimitación de la responsabilidad de las Administraciones. Es por ello de agradecer que el
título I (arts. 5-12) regule los portales, el Punto de Acceso General electrónico (PAGe), la carpeta ciudadana,
las sedes y la responsabilidad. Para Bustos (2021), se da una “tímida racionalización”. Martínez (2021),
respecto de sedes y sedes asociadas, apunta que el Decreto 203/2021 clarica la naturaleza y contenido del
acto o resolución de creación y la identicación de su titular y del órgano u órganos encargados de la gestión.
Destaca la regulación —con carácter básico— del “contenido y servicios de las sedes electrónicas”, con
una delimitación de los “servicios mínimos” que deben prestarse a través de la sede. El PAGe quedó muy
indenido en el artículo 39 de la Ley 40/2015, lo cual da lugar a diferentes posibles implantaciones en los
diferentes niveles que ahora se aclaran. Se regula, asimismo, la carpeta ciudadana con algunas funcionalidades
mínimas. Sin carácter básico, para la AGE se exigen una serie de informes previos para la creación de sedes
y subsedes, una medida necesaria para evitar una falta de armonía y coherencia interna que también puede
generar problemas a la ciudadanía.33
Es destacable el artículo 12 del Decreto 203/2021 (básico) acerca de la responsabilidad sobre la sede electrónica
o sede electrónica asociada y la “integridad, veracidad y actualización de la información y los servicios”, en
el que se subraya (art. 12.3) el criterio de la titularidad de la competencia del servicio del que se trate. Es algo
positivo este avance. Asimismo, el artículo 8.4 del Decreto 203/2021 carga la responsabilidad en el usuario
respecto de su carpeta ciudadana y el posible acceso de terceros por su falta de diligencia, algo que Alamillo
(2021b) critica, si bien creo que es útil expresar algunos deberes de la ciudadanía (por ejemplo, art. 11 del
Decreto 220/2014 valenciano).
El Decreto 203/2021 tampoco regula con detalle preciso las muchas cuestiones que se suscitan respecto
de la responsabilidad por los contenidos de portales, PAGe o espacios de contenidos de los usuarios. Cabe
recordar que —al menos en principio— a la Administración no se le aplica el régimen de responsabilidad
por contenidos de la Directiva 2000/31/CE sobre el comercio electrónico, ni su transposición en la Ley
34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. La cuestión,
desde entonces, queda a la regulación general de la responsabilidad de la Administración, las menciones
a la calidad de la información pública, así como los principios de dicha calidad; en su caso, la aplicación
de la normativa de datos respecto de la comunicación de datos personales a través de estos instrumentos,
la irregular jurisprudencia y las muy diferentes condiciones de uso de los portales públicos. Los portales y
otros servicios electrónicos de la Administración, por lo general, se eximen en lo posible de responsabilidad
por sus propios contenidos, así como por la integración de servicios y contenidos procedentes de terceros,
plataformas o redes. Tampoco se establecen exigencias de mecanismos de denuncia o control de los mismos.
A este respecto, me permito recordar el artículo 19 del Decreto 220/2014 valenciano. El mismo se distingue
en España por establecer un régimen de responsabilidad de portales y sedes del sector público. Aunque siga
la tendencia natural de intentar eximir o excluir su responsabilidad, algunos de sus elementos podrían haber
inspirado al reglamento estatal.34
Todo hay que decir que el Consejo de Estado (Dictamen 45/2021, V) armó respecto de la regulación de la
responsabilidad que “la norma proyectada debe limitarse a regular la actuación y funcionamiento del sector
público en los términos previstos en las leyes de cabecera, sin extenderse a otros ámbitos que exceden de su
objeto, máxime cuando se trata de normas que protegen los derechos de los ciudadanos, como en el caso de
la responsabilidad de las Administraciones públicas”.
33 La ordenación, armonización y coherencia, amén de un control corporativo, se persiguen habitualmente por normas, como puede
seguirse en los artículos 15 y ss. del Decreto 220/2014 valenciano.
34 En sus amplios seis apartados se determina quiénes deben proveer, actualizar, mantener, vericar, contrastar o validar los
datos. También se excluye la responsabilidad por contenidos externos y que los contenidos de webs puedan entenderse como una
interpretación normativa o jurídica vinculante. Se obliga a la transparencia de las condiciones de uso y se obliga a mecanismos
ecaces para que el ciudadano pueda comunicar la posible irregularidad o ilicitud de un contenido.
Lorenzo Cotino Hueso
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7 Una amplia regulación de la identicación y rma que innova poco
El reglamento regula, en general y con carácter básico, un régimen uniforme y bastante completo y sistemático
de la identicación y rma electrónica ante las Administraciones públicas. De hecho, su principal novedad es
pasar a básico lo que cada Administración regulaba. Alamillo (2021b) censura que, con la entrada en vigor
inmediata, el reglamento ha alterado el régimen de los últimos seis años al que se habían adecuado miles de
Administraciones. Y, es más, ha calicado el régimen como “francamente decepcionante”, “Parece más un
compendio de la normativa preexistente que un ejercicio de desarrollo reglamentario de la Ley”.
De la extensa regulación cabe destacar que la Administración no será responsable cuando el titular cede su
identicación o rma electrónicas a terceros (art. 15.4). El artículo 16 es positivo por la puesta a disposición
de la plataforma de vericación del sistema @rma por la Secretaría de Estado de Administración Digital,
incluido el deber de colaborar con la misma. No obstante, para Alamillo (2021b) se suscitan las dudas respecto
del deber de colaboración con esta plataforma, si van más allá de las obligaciones impuestas por la normativa
de servicios de conanza (art. 16.3).
Respecto de la identicación y rma de las Administraciones, el artículo 18.2 apuesta por el uso de certicados
cualicados de autenticación de sitio web. Se trata de cuestión problemática por cuanto tales certicados no
sean admitidos por los sistemas operativos y fabricantes de tecnologías de navegación por la web. También
se colma una laguna que se daba con el artículo 20.2 sobre los sistemas de rma electrónica para la actuación
administrativa automatizada. En concreto, por cuanto cada Administración determina los medios admitidos
para la rma electrónica en las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes.
Los códigos seguros de vericación (CSV) llegaron hace bastantes años como un útil mecanismo anbio
para la convivencia entre el papel y lo electrónico. Los CSV han desplegado no pocas utilidades con bastante
usabilidad para la ciudadanía. El Decreto 203/2021 amplía su regulación en el artículo 21. Destacan las
exigencias del apartado 2 y, especialmente, el 3 por cuanto impone la superposición de un sello electrónico
avanzado basado en certicado cualicado sobre los documentos autenticados con CSV que deban ser
comunicados a otros órganos, organismos o entidades y cuando así lo determinen las partes implicadas,
como supuesta técnica de interoperabilidad.
Los registros de funcionarios habilitados para la identicación y rma de personas interesadas y para la
expedición de copias auténticas aparecieron en el 2007 y cobraron cierta importancia con la legislación del
2015. El reglamento los detalla, aunque sólo para la AGE; no obstante, esta regulación puede también orientar
a algunas Administraciones que estén pendientes de desarrollar este modo de asistencia.
Respecto de la identicación de los interesados, se echaba de menos una actualización a sistemas que están al
orden del día para los usuarios, como pueden ser las rmas biométricas en terminales móviles. Como recuerda
Martínez (2021), es una posibilidad que cabe en el marco normativo aplicable. Ello evitaría tener que acudir a
la rma por funcionario habilitado. En esta línea cabe tener en cuenta la reciente Orden ETD/465/2021, de 6 de
mayo, por la que se regulan los métodos de identicación remota por vídeo para la expedición de certicados
electrónicos cualicados. Para Alamillo (2021b), el artículo 30 del Decreto 203/2021 podría haber regulado
las condiciones mínimas para la captura electrónica de la rma manuscrita, especialmente en el ámbito de las
ocinas de asistencia en materia de registros. Asimismo, Martínez (2021) recuerda que sigue sin regularse
la posibilidad de pseudónimos para la expedición de certicados. Los mismos podrían interesar respecto de
quienes, por su irregularidad administrativa en España, carecen de los documentos que exige el artículo 27
del Reglamento UE 910/2014. Igualmente, el Decreto 203/2021 hace referencia a la adopción del contenido
mínimo de la política de rma electrónica para la AGE y, como señalan Martínez (2021) o Alamillo (2021b),
pronto contaremos con la adopción de una nueva política.
Respecto de la representación, la regulación del registro de apoderamientos es solo para la AGE (siguiendo
la STC 55/2018), y para este ámbito se detallan las vericaciones automatizadas e interoperables entre
los registros de apoderamientos y los notariales y mercantiles. También puede destacarse que se regula la
habilitación por el interesado a terceros para representar para transacciones electrónicas concretas.
Lorenzo Cotino Hueso
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8 Mejoras en la regulación de noticaciones y comunicaciones, pero sin resolver los principales
escollos
Las noticaciones, especialmente las obligatorias, son un ámbito muy conictivo de la Ley 39/2015 —analizado
por Martín (por todas, 2017a), Fondevila (2016) o Cerdá (2019)—, respecto del que muy recientemente he
dedicado un estudio muy crítico (Cotino, 2021). Los artículos 41-45 del Decreto 203/2021 ordenan, clarican
y sistematizan el régimen aplicable con carácter básico (excepto el art. 42.5). El artículo 42 intenta dar un
paso positivo frente a la dispersión de lugares donde ser noticado, en la línea de conseguir que la Dirección
Electrónica Habilitada “única” (DEHú), aunque siga sin ser la única, al menos sea un lugar centralizado donde
ser noticado. Así, se brinda la posibilidad de establecer convenios para que otras Administraciones dispongan
las noticaciones a los interesados también en la DEHú. De igual modo, se vela para que se sincronice la
noticación en la DEHú y en sedes electrónicas asociadas. Asimismo, resulta positiva y práctica la detallada
regulación de supuestos de sucesión de personas físicas o jurídicas, inter vivos o mortis causa (art. 42.4).
También se regula (art. 44.4) que las Administraciones que utilicen la DEHú para noticar serán avisadas si
hay incidencias técnicas, para que puedan ampliar el plazo. Si también notican a través de su propia sede
electrónica, habrán de publicar la incidencia de la DEHú y el posible cambio de plazo. No se va más allá en
el Decreto 203/2021. Siguen sin garantizarse los supuestos en los que la ampliación de plazos habría de ser
preceptiva.
El aviso de las noticaciones fue una novedad en el artículo 41 de la Ley 39/2015. Sin embargo, lo que en sí es
un instrumento muy positivo de usabilidad y garantía a la ciudadanía se convirtió en una fuente de problemas
y falta de garantías (Cotino, 2021). Los tribunales ordinarios incluso cuestionaron la constitucionalidad de la
regulación,35 o declararon en diversas ocasiones situaciones de indefensión o la vulneración del principio de
conanza legítima.36 Sin embargo, la muy cuestionable STC 6/2019, de 17 de enero, a partir de la cuestión
de constitucionalidad ha venido a dar por buena una mala regulación, y la jurisprudencia ordinaria se ha
venido a plegar a la misma. Pues bien, el aviso —y en ocasiones su carencia— seguirá siendo un problema
después del Decreto 203/2021. Para Martínez (2021), el reglamento no puede enmendar lo establecido en el
propio tenor literal de la ley, como, por ejemplo, la cuestión de la validez de los avisos complementarios en
la noticación electrónica.
El artículo 43.1 deja clara la responsabilidad del interesado de actualizar y comunicar el dispositivo o correo
electrónico donde practicar el aviso. Asimismo, y es algo positivo, el artículo 43.2 regula lo que ya venía
siendo una práctica: en los casos en los que no se tienen datos de contacto electrónico para practicar el aviso,
la primera noticación al interesado se realizará en papel con indicación de que en adelante será noticado
electrónicamente. Al mismo tiempo, se brinda la oportunidad de que el ciudadano dé su contacto para que se
le avise de futuras noticaciones.
9 Algunos desarrollos de los registros, copias auténticas, conservación de expedientes,
adhesión a las plataformas y comunicaciones entre Administraciones
Respecto de los registros, se regula la consolidada práctica de facilitar al interesado el original escaneado y
registrado. Como señala Martínez (2021), resulta positiva la detallada regulación de diez funciones de las
ocinas de registro en el artículo 40 del Decreto 203/2021. Aunque no tiene carácter básico, sin duda, puede
orientar a todas las administraciones.
Para Bustos (2021), el artículo 47.2 del citado decreto ha “aclarado el lío de las copias auténticas” al regular
que “se expedirán siempre a partir de un original o de otra copia auténtica”, y en él se detallan los organismos
que en la AGE pueden expedir copias auténticas. También el Decreto 203/2021 aclara el valor de la copia
digitalizada por la Administración del documento aportado por el interesado en papel (art. 49). Sin embargo,
la regulación es “claramente regresiva” para Alamillo (2021b), pues se siguen planteando dudas al respecto
de las copias de documentos en papel que aporta el ciudadano en la ocina de asistencia al registro (art. 27 de
35 Auto del TSJ de 14 de junio de 2017, de Castilla y León, cuestión de inconstitucionalidad.
36 Cabe destacar la STSJ 7633/2018, de 15 de junio de 2018 (rec. 613/2015), de Cataluña. En el ámbito judicial, el referido Auto
de 14 de junio de 2017.
Lorenzo Cotino Hueso
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la Ley 39/2015). Estas copias aportadas no se consideran como auténticas, sin perjuicio de que se arme que
tendrán el mismo valor que el papel (Alamillo, 2021a). A su parecer, se confunde “la autenticidad de la copia
electrónica con la autenticidad de lo copiado”. Y en caso de conicto, según la LEC, las copias no auténticas
deberán someterse al careo con el documento de origen.
El artículo 70 de la Ley 39/2015 denió por primera vez el expediente administrativo (electrónico). Entre otras
precisiones, se indicó la necesidad de que la agregación ordenada incluya un índice numerado. El artículo
51.1 del Decreto 203/2021 recuerda que el índice debe permitir la recuperación del expediente, además de
concretar la rma de dicho índice. En esta línea, el TS ha intentado muy recientemente poner algo de orden en
la materia. Así, la STS 1818/2021, de 13 de mayo (Contencioso-Administrativo, secc. 4.ª, rec. 5011/2019), en
su FJ 4, recuerda que “mal puede llamarse electrónico [el expediente ] que se ha confeccionado con el modo
amontonamiento, es decir un simple escaneado de las hojas de papel del expediente administrativo original,
impidiendo así la búsqueda ágil que es el objetivo último de la Administración digital, obligando, en cambio, a
visualizar todas y cada una de las hojas en la pantalla del ordenador cada vez que se consulta un documento”.
Con carácter básico, el artículo 52 de dicha ley detalla el acceso al expediente y la obtención de copias.
También es positiva la regulación básica de la conservación, el tiempo y la posibilidad de destrucción de
documentos aportados por el interesado si no le han sido devueltos, y la conservación de expedientes cerrados
en el archivo electrónico único (art. 54). Puede destacarse, asimismo, la denición del sistema del archivo
electrónico único (art. 55).
En el ámbito de la cooperación administrativa electrónica, la exposición de motivos destaca “la posibilidad de
adhesión a sedes electrónicas y sedes electrónicas asociadas y la regulación del Sistema de Interconexión de
Registros (SIR), a través del cual deberán realizarse las interconexiones entre Registros de las Administraciones
Públicas, que deberán ser interoperables entre sí y, en el caso de la Administración General del Estado, lo que
supone una novedad, también con los sistemas de gestión de expedientes”. Pues bien, se da una mejora de la
regulación de las comunicaciones de datos, documentos y expedientes entre Administraciones (vinculado a
los arts. 44 y 155 de la Ley 40/2015). Se trata de una pieza esencial de la Administración digital y del siempre
esperado derecho de la ciudadanía a no aportar datos (Cotino, 2017; Martínez, 2017). Este acceso a datos
entre Administraciones está regulado a través de las “consultas” a las plataformas de intermediación con
trazabilidad del acceso (art. 62.3º.b) Decreto 203/2021), la transmisión podrá ser “automatizada” (art. 62.5º).
Bien es cierto que en general el Decreto 203/2021 parece continuar bajo un paradigma de administración
centrada en el documento y no tanto en el dato, como base de la misma y a partir de la cual desplegar su
eciencia y desplegar la interoperabilidad. No obstante, se dan algunos pasos en esta positiva dirección.
Martínez (2021), quizá más como deseo que realidad, quiere ver en este artículo 61 una positiva visión del
acceso al dato imprescindible, e incluso sin la propia visualización por quien tramite si no es preciso, todo
ello bajo el principio de adecuación y minimización de protección de datos. También se regula el supuesto
“excepcional” de que, en vez de practicar el acceso o consulta entre Administraciones (porque no se pueda), es
posible solicitar a la otra Administración los datos necesarios por “otros medios” (como pueda ser requerirlos
especícamente entre las Administraciones; en tales casos se conservará la documentación de estas acciones
para incorporarla al expediente (art. 61.2.b).
Resulta de interés el artículo 65, sobre la adhesión a las plataformas de la Administración General del Estado.
Y se trata de una cuestión que fue, ciertamente, sensible puesto que, en especial con la fuerte crisis económica,
se vincularon fondos de recuperación a la adhesión —casi obligatoria— a diversos sistemas y servicios de
la AGE. Ello generó no pocos problemas para comunidades autónomas que llevaban años desarrollando
interpretar la muy polémica disposición adicional 2.ª de la Ley 39/2015 (FJ 11 f) de modo que “no implicaría
la habilitación para ejercer un control administrativo”, sino “una obligación de carácter meramente formal”.
Ya en este contexto, el artículo 65.4 del Decreto 203/2021 arma la voluntariedad en la adhesión, sin perjuicio
de la necesaria justicación. La regulación detalla aspectos que no habían sido perlados por la ley, y ello es
positivo. Siguiendo la recomendación del Consejo de Estado (2021: VI. 17), se dispone que la adhesión al uso
de una plataforma, registro o servicio electrónico de la AGE no supondrá un cambio de la titularidad sobre las
actuaciones administrativas realizadas en el procedimiento administrativo de que se trate, que corresponderá
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a la Administración competente para su tramitación. Se determina bastante el régimen de responsabilidad y
los requisitos de adhesión.
10 La insuciente regulación de las actuaciones automatizadas
Las enormes carencias del Decreto 203/2021 respecto de la automatización de procesos y el uso de inteligencia
articial y tecnologías conexas en el sector público es para quien suscribe una de las mayores decepciones.
Tal desilusión no sólo se produce por mi elevado interés en el tema,37 sino porque este reglamento mira más
al pasado y no acompaña la radical transformación digital del sector público que se planica en España.
El Decreto 203/2021 da tímidos avances respecto de las actuaciones automatizadas. Se clarica el régimen
de los sistemas de identicación y rma de la actuación automatizada (arts. 15.2.d, 20 y 21). Igualmente,
se prevé la automatización de la comunicación de datos entre Administraciones (art. 61.5). Sin embargo,
las insuciencias del artículo 41 de la Ley 40/2015 son palmarias, y el artículo 13 del Decreto 203/2021 en
modo alguno las atempera. Así, para la AGE, será precisa una resolución de autorización de las decisiones
íntegramente automatizadas. Dicha resolución, expresando los recursos procedentes, se publicará en la
sede de la AGE. El contenido de la misma puede adivinarse en razón del artículo 11. 1. i, pues habrá de
incluir una “relación actualizada de las actuaciones administrativas automatizadas vinculadas a los servicios,
procedimientos […]. Cada una se acompañará de la descripción de su diseño y funcionamiento, los mecanismos
de rendición de cuentas y transparencia, así como los datos utilizados en su conguración y aprendizaje”.
Asimismo, el artículo 13.2 menciona genéricamente que la “resolución” “establecerá medidas adecuadas para
salvaguardar los derechos y libertades y los intereses legítimos de las personas interesadas”. No se aprovecha
la ocasión para predeterminar no pocas medidas que hoy por hoy ya se van decantando.
La misma Carta de Derechos Digitales es mucho más precisa (Cotino, 2021a; Cerrillo et al., 2020). Así, baste
señalar telegrácamente que la buena Administración habrá de guiar todo uso de la inteligencia articial, y
son bastante claras las exigencias de transparencia, explicación y motivación en lenguaje natural; garantías
que no están limitadas a las decisiones sólo o íntegramente automatizadas. Asimismo, la carta reserva a la
ley las posibilidades de decisiones discrecionales automatizadas. Y todo ello con la garantía de evaluaciones
de impacto. Pero es que, más allá de haber podido incluir algunas de las innovaciones de la carta —cuyo
texto coetáneo se conocía desde hace meses—, el reglamento ha perdido una ocasión estupenda de regular
con cierta concreción las exigencias ya bastante claras de la Agencia Española de Protección de Datos (2020,
2021) respecto de la inteligencia articial o del Grupo del Artículo 29 (2018) actual Comité Europeo de
Protección de Datos. Y estas carencias, sin pedir que el Decreto 203/2021 se hubiera adelantado al futuro y
hubiera incorporado los lineamientos del futuro reglamento de inteligencia articial de la UE propuesto en
abril del 2021 (Cotino et al., 2021), que tendrá una clarísima proyección para el sector público (COM[2021]
206 nal 2021/0106).
Tampoco hubiera sido ni mucho menos impensable que el Decreto 203/2021 introdujese algunas garantías para
evitar la actual huida del derecho administrativo del uso de sistemas automatizados (Cotino, 2020; Cerrillo
et al., 2020). Y es que hoy por hoy no se dan las mínimas garantías del artículo 41 de la Ley 40/2015 —ni
del artículo 13 del Decreto 203/2021— si las decisiones no son “íntegramente” automatizadas, aunque estén
basadas o traigan causa directa de la automatización o la inteligencia articial. Y estamos hablando de la
práctica totalidad de las actuaciones administrativas que despiertan preocupación hoy en día, como el uso de
sistemas para detectar posibles irregularidades administrativas, laborales, scales, en Seguridad Social, CNMC;
la preparación de resoluciones en muchos ámbitos; o el apoyo a decisiones, incluso de restricción de libertad
(RisCanvi, VioGén, etc.). El sistema SyRI en Holanda (Cotino, 2021b), con más garantías y transparencia
que los mencionados, fue considerado contrario a la privacidad, al debido proceso y discriminatorio, pese a
que sólo jaba objetivos a investigar por los humanos. En cualquier caso, hay que recordar que todo sistema
automatizado del sector público que trate datos personales queda bajo las exigencias de la normativa de
protección de datos. Cuestión diferente es que, además, si el tratamiento es solo automatizado y produce
efectos jurídicos, queda bajo el concreto ámbito de garantías del artículo 23 del RGPD (Cotino, 2019).
37 Me remito, en este sentido, a las actividades y congresos realizadas en el marco de Derecho TICs, OdiseIA o la Red DAIA, amén
de las diversas publicaciones de acceso en www.cotino.es.
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Más positiva —y mucho menos importante— es la regulación del artículo 13.3 del Decreto 203/2021 en
cuanto a la actuación automatizada local con sello de órgano de secretaría y, en su caso, de otros habilitados
nacionales.
11 Para concluir, la cruz: un reglamento que mira por el retrovisor y no al cambio radical
digital del sector público en ciernes
El Real Decreto 203/2021 que ha sido objeto de este análisis podría parecer novedoso. Para el Consejo de
Estado (Dictamen 45/2021, IV), el reglamento “se sitúa en el punto de llegada de un proceso de transformación
digital que se inició hace años en España”. Y lo cierto es que parece eso, un punto de llegada, pero ni mucho
menos de partida. Pese a lo positivo de la ordenación global, unitaria y sistemática, e incluso de puntuales
mejoras y aciertos regulatorios, se trata de un reglamento que mira por el retrovisor de la Administración
electrónica y no al horizonte de la transformación digital. El Decreto 203/2021 ni acompaña, ni lo facilita ni
le abre el camino, al cambio radical que se espera en los próximos años según los numerosos planes de acción
de los años 2020 y 2021. Así, en julio del 2020, la agenda España Digital 202538 contiene un eje estratégico
especíco sobre la transformación digital del sector público y la mejora del marco regulatorio; el Plan de
Recuperación, Transformación y Resiliencia (España Puede) incluye una Administración modernizada (política
palanca IV, componente 11) y, en particular, el Plan de Digitalización de las Administraciones Públicas 2021-
2025 incluye tres ejes: “Transformación Digital de la Administración General del Estado” (eje 1), “Proyectos
de alto impacto en la Digitalización del Sector Público” (eje 2) y “Transformación Digital y Modernización
del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, Comunidades Autónomas y Entidades Locales” (eje
3). A ello hay que añadir la Estrategia Nacional de Inteligencia Articial (ENIA), de diciembre del 2020, que
dedica uno de sus seis ejes (el V) al uso de la IA en la Administración y otro (el VI) a la ética y regulación.
Pues bien, todo esto simplemente se menciona en la exposición de motivos del Decreto 203/2021, pero
ahí parece quedar la cosa. Así, destilando, pero en negativo, los objetivos de estos planes, nada se aprecia
del ecosistema de la innovación y los GobTechLab. Nada de la gobernanza del dato en el sector público (a
diferencia del innovador Decreto 76/2020, de 4 de agosto, de Administración digital de Cataluña al respecto).
Es difícil apreciar un ecosistema para el desarrollo de servicios blockchain o respecto de la estrategia cloud
de la Administración General del Estado. Tampoco se hacen llamadas especícas para articular e integrar
la transformación sectorial (sanidad, servicios sociales, medioambiente y energía, justicia, transporte y
logística, educación, empleo y seguridad, etc.). No se aprecian tampoco cauces para lograr objetivos como la
automatización y la inteligencia articial en decisiones y gestión pública basada en datos, o para el monitoreo
de la actividad de la Administración para determinar prioridades e identicar ventajas y objetivos en el sector
público. El objetivo de la visión 360°, personalización y mejora de servicios o aplicaciones, se queda en un
simple “principio”. Nada aplicable respecto de robots virtuales, lenguaje natural, chatbots públicos o sobre
la innovación regulatoria, proyectos pilotos y sandboxes.
Por su falta de innovación, este Decreto 203/2021 contrasta también con la Carta de Derechos Digitales del
2021, que ha tenido bien presente la Administración digital e incluso los usos de la inteligencia articial en el
sector público. Pese a que se trate de una carta de derechos y principios, la misma incluye garantías y reglas
más concretas que el propio reglamento.
En esta línea, Asensio (2021) concluye que no se ha realizado “con la mirada transformadora e igualitaria
que era necesaria en un contexto como este” y que presenta “notables carencias” respecto de las tecnologías
más disruptivas. Almonacid (2021) concluye que “el Reglamento resulta decepcionante. Parece que renuncia
a un enfoque práctico que permitiría recoger la ya numerosa casuística que viene presentando la tramitación
electrónica en los últimos años” y que “en este Reglamento se percibe la desgana y el temor a la tecnología a
partes iguales”. Para Bustos (2021), el Decreto 203/2021 “se ha embadurnado de prudencia y conservadurismo
administrativo”; sin embargo, “(n)ada de big data, inteligencia articial, robótica, gestión de datos, blockchain,
etc. Poco o nada de innovación y deseo de cambio”, “quizá se queda corto para quienes esperaban que cinco
años y medio después de la aparición de la normativa desarrollada”. Máxime, me permito añadir, que como
38 Resumen ejecutivo.
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mucho es el reglamento que podía esperarse hace cuatro o cinco años, pero no en el 2021, en pleno tsunami de
las tecnologías disruptivas y la profunda digitalización hacia la que va obligatoriamente nuestro sector público.
Recuerda el Consejo de Estado (Dictamen 45/2021, V) que se trata de un reglamento en desarrollo y para
garantizar la ejecución de la Ley 39/2015 (disp. nal 6.ª) y de la Ley 40/2015 (disp. nal 15.ª). Y que “la
norma proyectada debe limitarse a regular la actuación y funcionamiento del sector público en los términos
previstos en las leyes de cabecera, sin extenderse a otros ámbitos que exceden de su objeto”. Sin embargo,
creo que el reglamento podría haber incluido muchos elementos que propicien, fomenten, estimulen y doten
de mejor cobertura a los objetivos de innovación. Sin duda alguna, regulaciones futuras deberán enmendar
esta omisión. De hecho, ello puede ser contrario a la mejor virtud del Decreto 203/2021, que es ordenar con
una visión totalizadora y global la Administración electrónica. En cualquier caso, la innovación no la impulsan
las normas, pero sí que son imprescindibles para hacerla posible. Y este reglamento no será un obstáculo al
proceso irrefrenable de transformación digital del sector público de los próximos años.
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