STS 1698/2001, 10 de Noviembre de 2001
| Ponente | MARTINEZ ARRIETA, ANDRES |
| ECLI | ES:TS:2001:8729 |
| Número de Recurso | 816/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1698/2001 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Jose Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. De Murga Rodríguez.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Utrera, instruyó sumario 1/97 contra Jose Manuel y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 3 de Noviembre mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Teniendo la Policía con motivo de noticias confidenciales y de un previo seguimiento sospechas del posible tráfico de drogas a que se podía estar dedicando el procesado Jose Manuel , mayor de edad y con antecedentes penales, se solicitó y obtuvo por auto de 20-1-97, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Utrera la intervención telefónica del teléfono fijo del procesado con numeración NUM000 , y posteriormente y a los mismos fines de investigación la intervención del teléfono móvil del procesado con numeración NUM001 , lo que fue autorizado por auto de 11-2-97.
Reforzadas las iniciales sospechas con las observaciones telefónicas practicadas se solicitó y obtuvo de aquel Juzgado, con fecha 6 de marzo de 1997, mandamiento para la practica de las diligencias de entrada y registro en la finca, inscrita a nombre de la esposa del procesado, sita en el Camino Laguna y Caño de la Vera, y en cuya practica el procesado, allí presente, indicó a los policías el interior de un colchón al que se le había practicado un agujero al efecto, como el lugar donde se encontraban ocultos una bolsa con sustancia de color blanco que una vez analizada resultó ser cocaína con una pureza media que va desde el 46´24 al 83´1% y un peso total de 350´40 gramos y cuyo valor en el mercado ilícito es de 4.096.956 pesetas, igualmente se incautaron dos balanzas de precisión, una en el mismo sitio de la cocaína y otra mas en un armario allí existente. Dicha sustancia tenía por fin su expendición por el procesado a terceras personas.
En las ya citadas escuchas telefónicas se interceptaron conversaciones entre el procesado Jose Manuel y la procesada Guadalupe , así como entre Jose Manuel y el procesado Salvador ".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que condenamos al acusado Jose Manuel como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia del artículo 369.3º del mismo texto legal, con la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22-8 a la pena de once años y tres meses de prisión, y multa de diez millones de pesetas y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de una cuarta parte de las costas causadas en este procesamiento.
Y debemos absolver y absolvemos libremente a los procesados Guadalupe y Salvador del delito contra la salud pública del que inicialmente le acusaba el Ministerio Público, declarando de oficio dos cuartas partes de las costas devengadas en la tramitación de esta causa.
Abónese al procesado el tiempo privado de libertad por la presente causa para el cumplimiento de sus condenas".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Manuel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Se instrumenta por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial invocándose vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española relativo al secreto de las comunicaciones, al haberse efectuado la solicitud por la policía y concedida por auto de manera insuficiente, además al no haberse ejercido debidamente el preceptivo control judicial.
Por la vía del artículo 24.2 de la Constitución Española se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.
Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de Septiembre de 2001, dictándose Auto, con fecha 21 de septiembre de dos mil uno, acordando la prórroga del término ordinario para dictar Sentencia de diez días para dictar sentencia, hasta un próximo Pleno de la Sala no jurisdiccional, finalizando la prórroga, con fecha 11 de octubre se dictó nuevamente Auto de prórroga, al persistir las razones del primero.
1.- La sentencia impugnada casacionalmente condena al recurrrente como autor de un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, al declararse probado, en síntesis, que en su domicilio se intervinieron 350 gramos de cocaína oculta en el interior de un colchón sustancia que detentaba con la finalidad de transmitir a terceras personas.
Contra la sentencia formaliza una oposición que articula en cuatro motivos a cuyo examen procedemos por el orden que expresa el recurrente en su formalización. En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la intimidad y secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución al adolecer la resolución judicial que acordó al injerencia de graves defectos en orden a la motivación y el control jurisdiccional de la medida acordada.
En el desarrollo del motivo centra su oposición al auto judicial que acordó la injerencia reproduciendo la fundamentación del mismo para destacar, desde su perspectiva de defensa, la insuficiencia de los indicios expuestos por la policía y, en general, la ausencia de un control efectivo, al tiempo de la adopción, durante su desarrollo, y a su término.
El motivo se desestima. Basta una lectura del acta del juicio oral para comprobar lo infundado de la alegación. Las declaraciones de la coacusada absuelta y los de los Guardias civiles que intervinieron en la detención de los recurrentes y en la entrega vigilada de las sustancia tóxica permite la declaración fáctica de la sentencia. La cantidad intervenida en la primera remesa, 256 gramos con una riqueza expresada en cocaína base superior al 78 por ciento permite afirmar el destino al tráfico, dada la cantidad de cocaína intervenida y la pureza de su contenido. Además la intervención en el registro de su domicilio de efectos normalmente destinados al tráfico de la sustancia intervenida, corrobora la inferencia realizada por el tribunal sobre el destino al tráfico de la sustancia tóxica.
Comprobamos que el auto habilitante cumple con las exigencias señaladas en orden a la motivación y a la expresión de la necesidad y resulta proporcionada su adopción a las exigencias de investigación. Igualmente el control jurisdiccional de la medida se ha actuado.
En el oficio policial en el que se solicita la intervención telefónica, al que se remite la resolución judicial, se expresan las sospechas sobre el acusado por su dedicación al tráfico de drogas, indentificándolo por el nombre y apodo, expresando las anteriores detenciones, las comprobaciones que ha realizado sobre las noticias confidenciales que la imputaban una ilícita actividad así como el negocio a través del que ocultaba sus operaciones. El auto judicial refiere esa denuncia y se apoya en la legalidad procesal vigente al tiempo que ordena un control judicial de la medida, la dacción de cuenta quincenal y la transcripción de las conversaciones, lo que se lleva a efecto en los términos que obran en las actuaciones.
La necesidad de la injerencia aparece justificada en el hecho de que la policía que investiga expone que tras realizar seguimientos y comprobaciones han visto al investigado en compañía de personas sospechosas del ilícito tráfico pero no pueden seguir en la investigación sobre el modo de operar ni sobre el lugar donde guarda la sustancia tóxica.
La injerencia de intervención es acordada el 20 de enero de 1997. El día 10 de febrero, un nuevo oficio de la policía judicial que investiga da cuenta de las investigaciones realizadas, expresando las conversaciones mantenidas con otras personas relacionadas con la actividad delictiva, acompañan transcripción de conversaciones y solicita la intervención de dos teléfonos móviles, uno correspondiente al investigado y otro a una persona de quien se sospecha es el suministrados al acusado a gran escala.
El mismo día de su recepción, el Juez ordena la incorporación a los autos de las transcripciones de la cinta y la realización de un cotejo con la cinta aportada, y ordena en resolución motivada la intervención telefónica de los números de teléfono móvil a que se refiere el oficio policial con identificación, al igual que en el primer auto, del titular del derecho fundamental a quien se refiere la diligencia y expresión del delito que se investiga y los presupuestos fácticos, los del oficio de petición, y jurídicos sobre los que se acuerda la injerencia.
El cotejo es realizado el 18 de febrero siguiente y obra, a continuación, expresión de la dación de cuenta sobre el resultado de la investigación y la incorporación de las transcripciones de las conversaciones con remisión de las cintas que las contienen.
Afirma el recurrente la ausencia de control judicial porque cuando adoptó la intervención de los teléfonos móviles no había sido oídas las conversaciones derivadas de la primera intervención. Esta afirmación carece de base sobre la que apoyarse. Confunde el recurrente la realización de un control judicial que el Juzgado realizó sobre las investigaciones de la policía y la documentación que se incorpora a las actuaciones, con el cotejo que el Juez ordena realizar, y que se realiza por el Secretario judicial para comprobar que las transcripciones se corresponden con la audición de las cintas. Son momentos distintos, el control sobre la investigación y la transcripción de las cintas entregadas y ambos conforman el necesario control jurisdiccional de la diligencia.
Posteriormente el 25 de febrero se solicita la prórroga de la intervención acordada sobre el teléfono fijo que inició las diligencias, y así se acuerda sobre la expresión del resultado de las investigaciones anteriores y transcripción de conversaciones relevantes. Durante tres días no existió intervenciones al transcurrir los plazos de la primera acordada hasta que se adoptó la segunda, igualmente por resolución motivada.
La injerencia sobre la intimidad y el secreto de las conversaciones salvaguardó las exigencias legales y jurisprudenciales, en interpretación de las primeras, por lo que las mismas se acomodan a la Constitución y a las leyes. Consecuentemente, el motivo se desestima.
En el segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. El motivo reproduce la copiosa doctrina jurisprudencial sobre la valoración de la prueba, en conciencia y racional (art. 741 y 717 de la Ley procesal y 24 y 120 de la Constitución) con una argumentación pueda ser reproducida en cuanto recoge, en síntesis, los criterios de valoración de la prueba.
El tribunal de instancia dispuso de una actividad probatoria que descansa en la intervención telefónica, en la que se transcribe una conversación sobre 350 "chandals", cifra que coincide con la sustancia intervenida, y la entrada y registro donde se intervinieron los 350 gramos de cocaína en el colchón de una habitación y de dos balanzas de precisión, una en el colchón y otra en el armario de la habitación. El recurrente afirma que desconocía su existencia y que en esa habitación había estado durmiendo otra persona de nacionalidad colombiana a la que identifica. Esas afirmaciones son valoradas por el tribunal de instancia que, desde la inmediación en su practica, obtiene una conclusión distinta y la razona en el sentido de afirmar el conocimiento de la existencia de la sustancia tóxica, porque fue quien condujo a la comisión judicial que realizó el registro donde estaba la droga, porque se encontraron efectos en dos muebles, el colchón y el armario de la habitación y porque la otra persona no tiene llaves de la casa donde estaba la sustancia lo que imposibilita su recuperación. Las deducciones son racionales y lógicas y permiten acreditar el conocimiento de la existencia de la sustancia tóxica corroborado por las declaraciones testificales y el resultado de la intervención telefónica.
Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.
En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.3 del Código penal. Aunque afirma el respeto al hecho declarado probado toda la argumentación que desarrolla se realiza en contra del relato fáctico.
Plantea, en apoyo del motivo, una doble argumentación. De una parte que la sentencia haga equivalente el número de "chandals" con el número de gramos objeto del tráfico y que dos acusados hubieran sido absueltos a pesar de que también hablaron telefónicamente con el recurrente sobre "chandals".
El motivo se desestima. El relato fáctico describe una conducta del acusado que se subsume en el artículo 368 del Código penal. Las alegaciones del motivo no solo contradicen el relato fáctico sino que van referidas a la motivación sobre la prueba del hecho probado y no al propio relato fáctico. El tribunal afirma su concurrencia sobre la intervención de la sentencia, 350 gramos de cocaína y los criterios de inferencia lógica, no discutidos por el recurrente, de los que resulta su destino al tráfico.
No obstante lo anterior procede casar la sentencia por cuanto la cantidad dedicada al tráfico no es una cantidad notoriamente importante que permite la aplicación del tipo agravado del art. 369.3 del Código penal.
La reciente reunión plenaria de la Sala II, el pasado 19 de octubre, por cuya celebración se suspendió el plazo para dictar Sentencia, determinó que para la sustancia estupefaciente cocaína, el presupuesto de aplicación de la notoria importancia se integraría a partir de 750 gramos de cocaína cantidad que no es alcanzada en el hecho probado por lo que el motivo se estima.
La cantidad de 350 gramos, con una riqueza media entre el 46 y 83 por ciento, será valorada dentro del presupuesto de gravedad del hecho para individualizar la pena, procediendo imponer en la segunda sentencia la pena de 6 años de prisión en atención a la cantidad de sustancia sobre la que se actuaba y con la que pueden confeccionarse numerosas dosis de consumo. La regla primera del art. 66 permite razonar la penalidad señalada al tipo y ejercer la individualización sobre los presupuestos de gravedad del hecho y circunstancias personales del delincuente. La cantidad intervenida eleva una potencialidad de distribución muy importante que se debe reflejar en el arbitrio judicial.
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Jose Manuel , contra la sentencia dictada el día 3 de noviembre de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Sevilla, en la causa seguida contra el mismo y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costa causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Utrera, con el número 1/97 de la Audiencia Provincial de Sevilla, por delito contra la salud pública contra Jose Manuel y otros no recurrentes y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 3 de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede estimar el recurso de casación por cuanto la cantidad dedicada al tráfico no es una cantidad notoriamente importante que permite la aplicación del tipo agravado del art. 369.3 del Código penal.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Manuel , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de 6 AÑOS de prisión y multa de 5 millones de pesetas y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas procesales causadas en este procedimiento.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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