El marco normativo de la negociación colectiva de medidas de igualdad de mujeres y hombres.
| Autor | José Fernando Lousada Arochena. |
| Cargo | Magistrado del TSJ de Galicia |
| Páginas | 31-53 |
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Hasta la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, el Derecho Colectivo del Trabajo, entendido como grupo de normas reguladoras de los sujetos colectivos, las relaciones colectivas y los conflictos colectivos, se había mantenido impermeable al principio de igualdad entre mujeres y hombres, acaso en la creencia -la misma creencia, dicho sea de paso, que ha retardado la impregnación del principio de igualdad entre mujeres y hombres en amplios ámbitos del ordenamiento jurídico- de su neutralidad, olvidando tanto la dificultad de conseguir la neutralidad de la norma jurídica cuando el trabajador prototipo en la realidad laboral sigue siendo el trabajador varón -el empleo masculino es mayor y de más calidad-, como que, aunque se consiguiese la neutralidad, decir neutralidad en materia de igualdad entre mujeres y hombres, es mantener el status quo perjudicial para las mujeres.
Es verdad que el legislador ha cometido, desde la Constitución hasta la actualidad, importantes modificaciones en la legislación laboral tendentes a la efectividad del principio de igualdad entre mujeres y hombres. Sin embargo, las modificaciones nunca antes habían afectado al Título II y III del Estatuto de los Trabajadores, donde se regulan, como es sabido, la representación de los trabajadores y los convenios colectivos. Ni la Ley 3/1989, de 3 de marzo, ni la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que han sido los dos más importantes hitos normativos en materia de igualdad en el ámbito laboral desde la Constitución y antes de la LOIEMH, contenían una sola norma en la materia de Derecho Colectivo del Trabajo.
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La LOIEMH rompe la pasividad legal y -en lo que ahora nos interesa: la negociación colectiva- instaura un marco normativo especial para la negociación colectiva de medidas de igualdad entre mujeres y hombres diferenciado del marco normativo general para la negociación colectiva, regulando en su texto "los Planes de Igualdad de las empresas y otras medidas de promoción de la igualdad" -Capítulo III de su Título IV-, y alguna otra norma sobre fomento de la igualdad -el artículo 43- y Planes de Igualdad en el empleo público estatal -el artículo 64-, y modificando el Título III del ET -a través de su disposición adicional 11ª.17/19-. Un cambio importante tanto por la innovación de los contenidos -según se comprobará a lo largo de este estudio-, como desde una perspectiva estratégica, al demostrar que ningún ámbito jurídico debe quedar fuera de la efectiva aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres.
Indagaremos a continuación en las diversas razones justificativas de la decisión legislativa, aunque algunas son bastante previsibles. Una se vincula a la importancia de la negociación colectiva en la consecución de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el ámbito de las relaciones laborales, lo cual contrasta con su no muy correcta implantación, y ello no es fenómeno privativo de España. Sin duda esto ha llevado al legislador comunitario a la exigencia de obligaciones de implantación de la igualdad en la negociación colectiva a los Estados miembros, y, justamente, en las exigencias de la normativa comunitaria se encuentra otra razón justificativa de la decisión legislativa. Pero la más decisiva nace de la novedosa configuración del principio de transversalidad de la dimensión de género, que obliga a implantar la igualdad en la totalidad de los ámbitos jurídicos.
Cuando se reflexiona sobre el principio de igualdad entre mujeres y hombres en relación con la negociación colectiva es lugar común, tanto en los textos normativos a todos los niveles como en los estudios doctrinales, destacar la importancia de la negociación colectiva en la consecución de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres en las relaciones laborales, lo cual es comprensible, desde la perspectiva de efectividad del principio de igualdad entre mujeres y hombres, si consideramos las tres importantes funciones del convenio colectivo dentro de nuestras relaciones laborales.
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En primer lugar, el convenio colectivo cumple una función reguladora de las relaciones laborales en los espacios, cada vez mayores, que la ley deja a la negociación colectiva, y esa función reguladora serviría para implementar, a través de una adecuada regulación convencional, el principio de igualdad en las relaciones laborales, con una triple eficacia:
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Se evitaría la aparición de cláusulas discriminatorias en los contratos de trabajo, y de conductas discriminatorias -eficacia preventiva-.
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Se determinarían los derechos y las obligaciones de las partes, especialmente en el supuesto de existir un conflicto -eficacia ordenadora-.
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Se facilitaría la actuación sancionadora de la empresa y de los Poderes Públicos ante conductas discriminatorias -eficacia sancionadora-.
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En segundo lugar, el convenio colectivo cumple una función individualizadora de las relaciones laborales, adaptando las leyes a las realidades profesionales, y esa función individualizadora serviría para acercar el principio de igualdad a las partes a través de los mandatos de igualdad del convenio colectivo -y ello aunque se limitasen a reiterar las leyes-, generando un efecto pedagógico y un doble efecto legitimador, de la negociación colectiva al implicarse en la implantación de la igualdad, y del principio de igualdad al reforzarse en el ámbito de negociación colectiva.
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Y, en tercer lugar, el convenio colectivo cumple una función compensadora frente a la posición de mayor poder del empresario en las relaciones individuales de trabajo, y esa función compensadora justifica incidir sobre los poderes del empresario, bien limitando el uso de esos poderes, cuyo abuso suele ser causa de discriminaciones, bien, y aún más importante si se considera que la igualdad obliga tanto a un no hacer -prohibición de discriminar- como a un hacer -crear condiciones de igualdad real-, implicando esos poderes en la consecución de la igualdad.
Sin embargo, la importancia de la negociación colectiva en la consecución de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres en las relaciones laborales contrasta con la no implicación de muchos convenios colectivos e incluso con la existencia de muchas discriminaciones, y en ese resultado se confabulan numerosas circunstancias: la escasa participación femenina en las mesas de negociación, la deficiente preparación de los negociadores colectivos, la relegación de la igualdad frente a los temas retributivos, o el arrastre de normas procedentes de situaciones pretéritas.
Y a poco que se escarbe en estas o en otras eventuales explicaciones, se observará como son los omnipresentes prejuicios de género los que socavan -en la negociación colectiva como en los demás ámbitos de las relaciones jurídicas y, más ampliamente, de las relaciones sociales- la consecución más plena de la igualdad real entre las mujeres y los hombres.
Además, la dispersión característica de la negociación colectiva -que otorga un poder de creación normativa de carácter difuso al no aparecer concentrado en pocos sujetos- dificulta actuar sobre esas circunstancias, incluso a los sujetos colectivos que aglutinan a empresarios/as y a trabajadores/as, a pesar del interés que, sobre la igualdad, han manifestando de manera reiterada al más alto nivel negocial, como lo demuestran los Acuerdos Interconfederales sobre Negociación Colectiva, que, desde el año 2002 y hasta el año 2007, han dedicado normas a la igualdad de los sexos.
Resumiendo, nos encontramos con una realidad que defrauda los ambiciosos cometidos que se le habían asignado a la negociación colectiva para la consecución de la igualdad atendiendo a la idoneidad, a los efectos de alcanzar tales cometidos,
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de sus funciones reguladora, individualizadora y compensadora. Y además con la dificultad para resolver esa situación por los propios agentes sociales. Lo que nos conduce a la intervención legal, que ha operado, en el plano comunitario y en el plano interno, en dos líneas de actuación: el fomento de la igualdad y la sanción de la discriminación.
La Directiva 2002/73/CE, de 23 de septiembre de 2002, del Parlamento Europeo y del Consejo, de modificación de la Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, introdujo una norma sobre fomento de la igualdad en la negociación colectiva que, tras la refundición operada a través de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006, del Parlamento Europeo y...
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