La incidència de la Directiva de serveis en els ens locals
| Autor | Tomàs Font i Llovet - Alexandre Peñalver i Cabré |
| Cargo | Catedràtic de dret administratiu de la Universitat de Barcelona i president de la Comissió Jurídica Assessora. Departament de Dret Administratiu, Facultat de Dret, Universitat de Barcelona - Professor titular de dret administratiu de la Universitat de Barcelona. Departament de Dret Administratiu, Facultat de Dret, Universitat de Barcelona |
| Páginas | 139-176 |
LA INCIDÈNCIADE LA DIRECTIVA DE SERVEIS EN ELS ENS LOCALS
Tomàs Font i Llovet*
Alexandre Peñalveri Cabré**
Sumari
1. Introducció
2. Els ens locals en elprocés de transposició de la Directiva de serveis
2.1. La complexa situació dels ens locals davant la tardana aprovació de la
normativa estatal i catalana de transposició
2.2. L’ampli abastde la normativa estatal i catalana de transposició: especial
significat de la Llei 26/2010, de 3 d’agost, de règim jurídic i de procedi-
ment administratiu de les administracions públiquesde Catalunya
3. Àmbits materials afectats de competència local
3.1. Matèrieslocals relatives a serveis
a) Activitats de serveisde competència local
b) Serveis d’interès general
c) Serveis de comprovació, inspecció i control
3.2. La incidència indirecta dels serveis sobrealtres matèries locals
a) Urbanisme
* Tomàs Fonti Llovet, catedràticde dret administratiu dela Universitatde Barcelona i presidentde
la ComissióJurídica Assessora.Departament de Dret Administratiu, Facultatde Dret, Universitat
de Barcelona,Av.Diagonal, 684, 08034 Barcelona, tfont@ub.edu.
** AlexandrePeñalveri Cabré, professor titularde dret administratiu de laUniversitat de Barcelo-
na. Departament de Dret Administratiu,Facultat de Dret, Universitatde Barcelona, Av.Diagonal,
684, 08034Barcelona, alexpenalvercabre@ub.edu.
Articlerebutel 3.02.2011.Avaluació cega:14.02.2011.Datad’acceptacióde la versiófinal:25.02.2011.
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
139
b) Béns de domini públic
c) Tributs
d) Consumidors i usuaris
4. Principals instruments jurídics locals afectats
4.1. Normeslocals
4.2. Planejament urbanístic
4.3. Llicències
4.4. Comunicacions prèvies i declaracions responsables
4.5. Funcions de comprovació,inspecció i control
4.6. Finestreta única i administració electrònica
4.7. Cooperació interadministrativa
5. Conclusions
Tomàs Fonti Llovet, Alexandre Peñalver i Cabré
140
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
1. Introducció
Aquest article té per objecte mostrar els principals impactes en el món local de
la Directiva2006/123/CE, del Parlament i del Consell, de 12 de setembre, relati-
va als serveis en el mercat interior (en endavant, DS), així com també de la nor-
mativa estatal i catalanade transposició.Primer, es posa de manifest la comple-
xa situacióen què s’han trobat elsens locals en el procés detransposició de la DS
tant des d’un punt de vista temporal com material.Segon, es mostren els àmbits
materials afectats de competència local ja siguiamb relació als serveis comtam-
bé a altres matèries. Tercer, s’examinen els principals instruments jurídics locals
afectats que operen sobre els serveis de competència local.I, finalment, s’hi for-
mulen unes conclusions.
2. Els ens localsen el procés de transposició de la Directiva
de serveis
2.1. La complexa situació dels ens localsdavant la tardana aprovació
de la normativaestatal i catalana de transposició
Malgrat el llarg termini de 3 anys de transposició de la DS, que finalitzava el
28 de desembre de 2009, els ens locals no tenien plena llibertat per transposar
directament la Directiva, ja que la majoria de matèries relacionades amb els
serveis són objecte de nombrosa legislació estatal i catalana que configura el
marc en el qual es poden moure les ordenances. És cert que, en virtut dels
principis de primacia del dret europeu i de respecte al sistema intern de dis-
tribució de competències, els ens locals haguessin pogut modificar les seves
normes locals de conformitat amb la DS valorant prèviament la conformitat
dels preceptes de les normes estatals i catalanes amb la DS. Ara bé, el principi
de seguretat jurídica en l’exercici de la potestat normativa els obligava més
aviat a esperar les modificacions de la legislació estatal i catalana sobre serveis,
la qual cosa va començar a produir-se al final del període de transposició1i
La incidència de la Directiva de serveis en els ens locals 141
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
1. Les normes sobre serveis aprovades alfinal del període de transposició han estatles dues lleis
estatals centralscom són la Llei estatal 17/2009,de 23 de novembre,sobre lliure accés a les activi-
25/2009,de 22 de desembre, de modificacióde diverses lleis per a laseva adaptació a la Llei sobre
lliureaccés a lesactivitats de serveis i el seu exercici (anomenadaLlei òmnibus), així com també el
Decret llei català1/2009, de 22 desembre, d’ordenaciódels equipaments comercials.
també, de manera molt significativa, ha continuat posteriorment al llarg de
l’any 2010.2També s’ha de tenir present com la normativa de serveis ha estat
un dels factors principals d’aprovació de nova normativa sectorial de gran in-
cidència als ens locals, en esp ecial, sobre espectacles públics i activitats recrea-
tives i medi ambient.3A més, la informació i la col·laboració sobre la transpo-
sició de la DS per part de l’Estat i de la Generalitat envers la immensa majoria
dels ens locals va arribar també tard, just en el mateix any en què s’havia de
transposar la DS.4
Com ja hem dit,la tardança de l’Estat i de la Generalitat en aprovar aques-
ta àmplia i variadalegislació de transposició de laDS ha dificultat enormement
que els ens localsadeqüessin les seves normesdins del termini màxim de trans-
posició de la DS.5La situació a la qual s’han vist abocats els ens locals s’hauria
agreujat encaramés amb la DF 4 LS (reiterada en matèriade comerç per la DA
7 introduïda per la Llei estatal 1/2010) en establir que l’Estat pot compensar
Tomàs Fonti Llovet, Alexandre Peñalver i Cabré
142
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
2. Mentre totala resta de la legislació de serveisha estat aprovada desprésdel termini de transpo-
sició. Així,pel que fa a l’Estat,esmentem la Llei estatal 1/2010, d’1 de març, de reforma de la Llei
estatal 7/1996,de 15 de gener, d’ordenaciódel comerç minorista i els nombrosos reglaments esta-
tals aprovatsal llarg de l’any 2010 que,en ocasions, han envaït competències exclusives de la Ge-
neralitat.Un clar exemple és el RD 99/2010,de 26 de febrer,pel qual es regula l’exercici de la ven-
da ambulantsobre el qual el Consell de GarantiesEstatutàries de Catalunyaha emès el Dictamen
núm. 10/2010,de 22 de juny, queés el seu primer dictamen previ a la presentació d’un conflicte
de competènciesi ha conclòs que és contraria la CE i l’EAC perquè va més enllàde la competèn-
cia exclusiva de l’Estat sobre les bases i coordinació de la planificació general de l’economia
(art. 149.1.12CE) i envaeixla competència exclusivade la Generalitatsobre comerç i, en particu-
lar,la submatèria de laregulació administrativade totes les modalitatsde venda (art. 121.1.bEAC).
I per part de la Generalitatla norma més rellevantés la «Llei òmnibus catalana»aprovada mitjan-
çant el Decretlegislatiu 3/2010, de 5 d’octubre,per a l’adequació de normes ambrang de llei a la
Directiva 22006/123/CE,del Parlament i del Consell, de 12 de setembre, relativa als serveis en el
mercatinterior.Aquest projecte de Decret legislatiu va ser objecte del Dictamen de la Comissió Ju-
rídicaAssessora núm. 300/2010,de 16 de setembre (en endavant,Dictamen CJA 300/10).
3. Llei 11/2009,de 6 de juliol,de regulació administrativadels espectacles públicsi les activitats re-
creativesi el Decret 112/2010, de 31 d’agost, pel qual s’aprovael Reglament d’espectacles públics i
activitats recreatives i Llei 20/2009,de 4 desembre, de prevenció i controlambiental de les activi-
tats tot estantpendents d’aprovacióels dos reglaments d’aquestaLlei.
4. Aquest oblit de la majoria dels ens locals és denunciat per, entre d’altres, Merino Estrada,Va-
lentín y MartínFerreira, Pilar, «La transposición de la Directivade servicios y las entidades loca-
les», a Rivero Ortega,Ricardo (dir.), Mercadoeuropeo y reformas administrativas.La transposición
de la directivade servicios en España, Civitas, 2009,p. 294-295.
5. Sobre aquestcomplex procés de transposicióde la DS per part de l’Estat (amb un epílegdesti-
nat a lescomunitats autònomes i alsens locals) i la delicada situacióen què han quedat les normes
locals,entre d’altres, Jimenez Asensio,Rafael, La incorporaciónde la Directiva de Servicios al derec-
ho interno,IVAP, Bilbao,2010.
amb els ens locals,en la part que els sigui imputable, les multes que les institu-
cions europees imposin a l’Estat per incompliment del dret comunitari, la qual
cosa pot succeir tant per no adequar les normes municipals a la DS com perno
aplicar-lacorrectament. Laclàusula d’exoneracióo de reducció de responsabili-
tat dels municipis en la part que els siguiimputable no és suficient,atesa la seva
imprecisió,i hagués estat preferible objectivar-la establintun terminimàxim als
ens locals per adequar les normes municipals per exonerar-los depossibles res-
ponsabilitats.6A més,la DF 4 LS no ha afavorit gaireel correcte exercicide la po-
testat normativa local en compel·lir els ens locals a aprovar les modificacions
normatives amb una gran rapidesa ja que, des d’un bon principi, estaven quasi
fora de termini. I aquesta manera d’aprovar normes contradiu precisament la
DS, la qual, com veurem més endavant, exigeix un canvi en el procediment
d’elaboració denormes.
2.2. L’ampli abast de la normativa estatal i catalana de transposició:
especial significat de la Llei 26/2010, de 3 d’agost, de règim
jurídic i de procediment administratiu de les administracions
públiques de Catalunya
No només lalegislació estatal i catalanade transposició de la DS ha arribat tard,
sinó que tambéha intensificat la seva incidència sobre elsens locals tant pel que
fa als serveis com, fins i tot,pel que fa a altres matèries diferents.
Amb relació als serveis, s’halimitat l’abastde les ordenances, jaque s’han in-
clòs diverses reserves de llei–no previstes,lògicament, a laDS– per establir raons
imperiosesd’interès general (art.3.11 LS), per exigir autoritzacions (art. 5 LS ) i
per imposar assegurances i altres garanties als prestadors de serveis (art. 21 LS).
I pel que fa a altres matèries, hem de manifestar quela legislació de transposició
de la DS l’ha dotat d’una veritable vis expansiva en ampliar el seu àmbit mate-
rial d’aplicació molt més enllà de les activitats de serveis fins arribar a tota ma-
tèria administrativa.7
La incidència de la Directiva de serveis en els ens locals 143
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
6. Evidentment,aquest termini no modificaria el termini màxim de transposició ni l’entrada en
vigor dela legislació de transposició,sinó que la seva finalitat seriadeterminar les administracions
responsablesper incompliment deldret europeu.
7. Un clar exponentés la Llei òmnibus quan regulade manera general els principisd’intervenció
administrativa de les activitatsdels privats amb un èmfasi especial de les funcions públiques de
És prou il·lustratiu d’aquest efecte expansiu de la DS, la Llei 26/2010, de
3 d’agost, de règim jurídic i de procediment administratiu de les administra-
cions públiques de Catalunya (en endavant, LRJCAT). Des d’un bon principi,
l’exposició de motius deixa ben clar aquest efecte expansiu de la Directiva de
serveis quandiu que «no es pot defugir la necessitat d’incorporarles regles de la
mercat interior, i de regular les mesures de simplificació administrativa a què
obliga la seva transposició. En aquest sentit, laLlei opta per estendre l’aplicació
d’aquestes mesures a tota actuació administrativa, amb una clara voluntat de
contribuir a una major racionalització de les nostres administracions públi-
ques». Això explica, per exemple, que s’estableixin uns principis generals sobre
la simplificació administrativa, una regulació de les tècniques d’intervenció de
comunicacióprèvia i declaració responsable, una relació de drets delsciutadans
i una regulació general de les potestats d’inspecció i control i tambéde les enti-
tats col·laboradores. A més, no s’ha d’oblidar que tots aquests aspectes s’apli-
quen als ens locals perquè estan inclosos dins de l’àmbit d’aplicació subjectiu
d’aquesta Llei.
Tomàs Fonti Llovet, Alexandre Peñalver i Cabré
144
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
controli inspecció (nou art. 39 bis LRJPAC),condiciona el supòsit de règim silenci negatiuprevist
també normalitza la comunicacióprèvia, la declaració responsable i el control a posteriori en els
i tot, la Llei òmnibus ha modificatdiverses lleis sobre serveis que no estan inclosos dins de l’àmbit
d’aplicacióde la DS (els serveis d’interèsgeneral) o estan exceptuatsdels requisits dela lliure pres-
tació deserveis (serveis d’interèseconòmic general com ara elsserveis postals o el sector elèctric)i
sobre matèriesque no són serveis (domini públic portuarii hidràulic i costes). De manera sem-
blant, tambéels nous apartats primer i segon de l’article236 TRLMC modificats pel Decretlegis-
latiu 3/2010, de 5 d’octubre, per a l’adequació de normes amb rang de llei a la Directiva
22006/123/CE,del Parlament i del Consell,de 12 de setembre,relativa als serveis en el mercatin-
terior.El Dictamen CJA 300/10ja va assenyalar la curaamb què calia intervenir respected’aquesta
qüestió,tractant-se d’una delegació legislativa:«Les modificacions no presentenproblemes tret de
l’apartat 2 de l’article236. És congruent amb la delegacióla inclusió dels principis de necessitat i
no discriminació,però no hi ha cap motiuque es pugui derivar de la Directivade serveis per a eli-
minarels principis de legalitat, igualtat,congruència amb els motius i els fins que justifiquen la po-
testat i el respecte a la llibertat individualcom fa el Projecte. Certament,la no-referència explícita
d’aquestsprincipis no significa que sigui impossible aplicar-los,ja que constitueixen principises-
sencialsde tot el dret administratiu.Però el que és rellevantés el fet que els principis a què femre-
ferènciapel fet de ser limitadors de la intervencióadministrativa afavoreixen la lliureprestació de
serveisi s’ajusten a allò que estableix l’article10 de laDirectiva, amb la qual cosa eliminar-loscon-
tradiul’efectivitat dels objectius de la delegació.No és obstacle aquesta observació al fet que la mo-
dificació de l’article 84 de la Llei de bases de règim local efectuada per la Llei 25/2009 hagi fet
aquesta supressió,ja que, per una banda, les normes bàsiques operen com un mínim comú,que
pot ser ampliat pel legislador autonòmici, per una altra, a diferència del legislador estatal,el Go-
vern català,en el caspresent, està limitat per la delegació rebuda.» (FJ VII).
En fi, veiem, doncs, que la legislació estatal i catalana de transposició de la
DS ha limitat de manera significativa el camp de les normes locals per regular
els serveis i ha configurat noves regles generals d’actuació administrativa dels
ens locals més enllà dels serveis. Per tant, els ens locals es veuen obligats a ade-
quar la normativa municipal no només sobre serveis, sinó sobre moltes altres
matèries i, en especial,a revisar els mitjans d’intervenció municipal,en general,
de l’activitat dels ciutadans. Es podria dir que la transposició de la DS ha estat
l’ocasió que s’ha aprofitat per homogeneïtzar, més o menys, segons els casos, el
conjunt de tot l’ordenament en una línia més liberalitzadora i desreguladora i
de major simplificació administrativa.
3. Àmbits materials afectats de competència local
3.1. Matèries locals relatives a serveis
a
) Activitats de serveis de competència local
Les matèries locals afectades per la DSsón les activitats de serveis que siguin de
competèncialocal. Per tant, l’element clau és lanoció de servei, la qual delimita
l’àmbit d’aplicació de la normativa de serveis i els enslocals l’han de tenir molt
present per no aplicar-la incorrectament a altres matèries diferents. Sense cap
ànim d’examinar amb profunditat aquest concepte, només cal indicar que els
serveis són activitats econòmiques realitzades per compte propi a canvi de re-
muneració,la qual ha de ser la contrapartida econòmicade la prestació, i que la
funcionalitat d’aquesta contrapartida s’ha d’avaluar cas per cas, tal com preveu
la normativa de serveis a partir de la jurisprudència europea.8De conformitat
amb els articles 2.1 DS i LS, hi ha dues modalitats de serveis que són objecte
d’una regulació específica enfunció de si es presten permitjà d’una infraestruc-
La incidència de la Directiva de serveis en els ens locals 145
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
8. La definició de servei de l’article 4.1DS, (seguida pelsar t. 1 i 3.1 LS) parteix de la noció euro-
pea prevista a l’article 50 TCE (actualment,art. 57 TFUE) referida a les prestacions que es realit-
zen a canvi d’una remuneració tot incloent ,en esp ecial, les activitats industrials, mercantils,
artesanals i de professions liberals. La mateixa DS fa una breu aproximació a la noció comunità-
ria de servei als apartats 33 i 34 de l’exposició de motius,els quals parteixen del document de la
Direcció General del Mercat Interior i Serveis (Comissió Europea), Manual sobre la transposición
de la Directiva de servicios, Luxemburg,Oficina de Publicacions Oficials de la Comunidad Euro-
pea, 2007, p. 10 i 11 (http://e c.europa.eu/internal_market/s ervices/docs/serv ices-dir/guides/
handbook_es.pdf).
tura estable amb una durada indeterminada (llibertat d’establiment) o de ma-
nera temporalsense establir-s’hi(lliure circulació de serveis).Però hi ha una llis-
ta de serveisexclosos de l’àmbit d’aplicació algunsdels quals tenen una incidèn-
cia local molt rellevant, comara els serveis no econòmics d’interès general o les
activitats vinculades a l’exercici de l’autoritat pública, els serveis de transport i
determinatsserveis socials. Atès que aquests dosdarrers casos es poden concep-
tualitzar coma serveis d’interès general, a continuació, fem unesbreus conside-
racions sobreels serveis d’interèsgeneral i les activitats vinculadesa l’exercici de
l’autoritatpública.
b
) Serveis d’interès general
Atesa la gran incidència de la noció europea de serveis d’interès general en
l’ampli panorama dels serveis públics locals, hagués estat molt adequat establir
uns criteris mésconcrets per saber quinssón serveis d’interès generali quins te-
nen caràcter econòmic o no, perquè aquests dos aspectes determinen el grau
d’aplicació de la normativa de serveis.9Pot sorprendre que la DS no contingui
una definició dels serveiseconòmics i no econòmics d’interès general,que recu-
lli els trets més significatius del dret europeu (art.14 TFUE i 36 CDFUE) quan
el cert és que la Comissió ha ajudata perfilar-ho a través de diversos documents
i la jurisprudència del TJUE ho ha anat concretant en cada cas, si bé encara no
de manera consolidada.10 Tan sols l’article 17 DS fa una relació, a títol exempli-
ficatiu, de serveis econòmics d’interès general alguns dels quals són serveis pú-
blics típicament locals (per exemple, el subministrament i distribució d’aigua,
sanejament d’aigües residuals i la gestió de residus), segons el nostre dret local
Tomàs Fonti Llovet, Alexandre Peñalver i Cabré
146
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
9. En el cas que no tinguin caràcter econòmicresten exclosos (art.2.2.aDS i LS), ja que no són ser-
veis,atès que lesprestacions no es realitzen a canvi d’una remuneració.Mentre els que tinguinca-
ràcter econòmicnomés queden exclososparcialment en tant que noes poden aplicar els requisits
avaluablesdels establiments si perjudiquen les tasques encomanades(art. 15.4 DS) ni tampoc els
requisitsprohibits de prestació de serveis(art. 17 DS i 13 LS). Sobre els serveisd’interès general i
llur caràcter econòmico no, entred’altres, Laguna de Paz, José Carlos, Servicios de interéseconó-
mico general,Civitas, 2009.
10. Sobre els contornsencara no perfectament delimitatsdels serveis no econòmics d’interès ge-
neral i els serveiseconòmics d’interès general i laseva incidència en la DS, de la Quadra-Salcedo
Fernándezdel Castillo, Tomás, «Precisiones sobreel ámbito de aplicación de la Directivade servi-
cios en el mercado interior»,a de la Quadra-Salcedo, Tomás (dir.),Mercado interior de servicios en
la UniónEuropea. Estudios sobre la Directiva123/2006/CE relativa a los servicios en el mercadointe-
rior, MarcialPons, Madrid, 2009,p. 104-116.
definició dels serveis locals econòmics i no econòmics d’interès general, poden
concretarquins serveis públics locals entren dins d’aquestes categories.12
c
) Serveis de comprovació, inspecció i control
És prou conegut el fenomen cada vegada més freqüent de la intervenció
d’entitats col·laborades de l’Administració per exercir funcions de comprova-
ció, inspecciói control d’activitats i obres de competència municipal.Llavors es
planteja la qüestió de si l’activitatque duen a terme aquestes entitats són serveis
exclososen virtut del supòsit prevista l’article 2.2.iDS relatiua les activitats vin-
culades a l’exercici de l’autoritat pública segons l’article 45 TCE (actual art. 51
TFUE).La resposta incideix en el règim jurídic d’aquestesentitats i en la seva re-
lació jurídica amb els ens locals. Si bé l’article 51 TFUE es refereix, de manera
més àmplia, a les activitats relacionades (fins i tot només de manera ocasional)
amb l’exercici de poder públic, la jurisprudència del TJUE ha fet una interpre-
tació restrictiva d’aquest precepte per evitar lesgreus conseqüències de no apli-
car el capítol 2 deltítol IV TFUE, relatiu aldret d’establiment.13
La incidència de la Directiva de serveis en els ens locals 147
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
11. Tampocla LS no contécap definició dels serveis d’interès general.A més,omet per complet la
noció dels serveiseconòmics d’interès general ja sigui enno regular-los, sorprenentment,com a
excepcióals requisits avaluables dels establiments(art. 11), o bé, esmentant els serveis de l’article
17 DS si bé sense la qualificació de serveiseconòmics d’interès general sinómerament de serveis
(art.13). En aquest context, convéassenyalar que la Llei òmnibus inclou una disposicióaddicional
setena relativa als serveis funeraris, els quals també han estat objecte del Decret legislatiu català
facilitarl’accés a la prestaciód’aquests serveis i preveuque qualsevol prestadorde serveis funeraris
habilitat puguiprestar el servei de transport decadàvers i les activitats associadesa tot el territori
de Catalunya;i també s’elimina la necessitatde fer-ho en vehicles especialmentautoritzats.El Dic-
tamen CJA 300/2010 va fer diverses observacions sobre el projecte,de cara a garantir millor els
dretsdels usuaris davant la desvinculació entreserveis funeraris, subjectesa autorització,i el trans-
port de cadàvers,exclòs d’aquest règim. Així mateix,es formulen observacions per a un millor res-
pecte de l’autonomia local en un serveique és típicament municipal(FJ IX).
12. Sobrela utilitat d’incloureuna definició pràcticai aplicada a l’àmbitlocal dels serveisd’interès
general,Paricio,Eduardo, «L’aplicaciómaterial de la Directiva de serveis»,QDL, 23, 2010,p. 23. En
aquestsentit, l’article3.3 del Modeltipus d’ordenançamunicipalreguladora dellliure accés a lesac-
tivitatsde serveis i el seuexercici enl’àmbit territorialde l’entitat localdefineix «serveino econòmic
d’interèsgeneral» com el «serveilocal fonamentalmentfinançat amb càrrec alspressupostos de la
corporaciói en què els tributs o contraprestacionseventualment satisfets pels ciutadansno siguin
previstoscom a remuneracióa efectes de cobriríntegrament les despesesd’aquest servei».
13. La jurisprudència del TSJUEha considerat que no són activitats relacionadesamb l’exercici
del poder públic,per exemple, les activitats preparatòriesi auxiliars de l’exercici de l’autoritatpú-
A nivell intern,la legislació sectorial no ha deixat sempre clar si les funcions
de comprovació, inspecció i controlde les entitats col·laboradores són funcions
privades o públiques i, si s’escau, una manifestaciód’autoritat pública. No obs-
tant això, aquest darrer caràcter ha estat reconegut en matèries ambientals de
competènciamunicipal en manifestar expressament quees tracta d’una «exter-
nalització defuncions públiques» i també enadmetre que les certificacionsi els
controls (inicials i periòdics)que permeten l’inici i el funcionament d’activitats
de competència municipal (les sotmeses a comunicació prèvia i llicència am-
biental) poden ser duts a terme indistintament per entitats col·laboradores o
pels serveis tècnics municipals.14 També la jurisprudència interna s’ha inclinat
majoritàriament a favor del caràcter públic d’aquestes funcions realitzades per
les entitats col·laboradores tot destacant que, sovint, poden emetre certifica-
cions de compliment de la legalitat que tenen un evident caràcter decisori en
habilitarper iniciar una activitat.15La LS no ha aclarit l’abast d’aquesta exclusió,
ja que l’article2.2.l s’ha limitat a reproduir-la.En canvi, la LRJPCATsí que ha si-
Tomàs Fonti Llovet, Alexandre Peñalver i Cabré
148
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
blica i les activitatsmerament tècniques com les de programació informàtica,tal com recorda la
DireccióGeneral del Mercat Interior i Serveis (ComissióEuropea), Manual...,p. 14-15. Posterior-
ment, la STJUE,de 22d’octubre de 2009, (assumpte C-438/08,Comissió contra RepúblicaPortu-
guesa) ha considerat que la inspecció tècnica de vehicles realitzada per entitats col·laboradores
tampoc no entradins de l’excepció de l’article45 TCE perquè, segonsla regulació interna, la seva
activitatqueda sotmesa a una supervisióactiva de l’autoritatpública que els priva d’autonomiade-
cisòria.
gulador de les entitats ambientals col·laboradesdefineix la funció de control que realitzen com
l’«externalització de la funciópública de comprovacióde les activitats reservadesa l’Administració
a través d’entitatscol·laboradoresde l’Administració».I la nova Llei 20/2009, de 4 de desembre, de
prevenció i control ambientalde les activitats ha ratificat el caràcter públic d’aquestes funcions
quan preveuque els controls inicials i periòdicsde les llicències municipalsambientals i els certi-
ficatsque s’han d’adjuntar a les comunicacions prèviespuguin ser realitzats indistintamentper les
entitatscol·laboradores o pels serveis municipalsla qual cosa han de concretar,respectivament,les
ordenanceso la llicència ambiental (art. 52.4,69.1.bi 71.2). La qüestió és lluny de ser pacífica.Res-
pecte d’aquestaqüestió, cal teniren compte la nova Directiva2010/75/UE, de24 de novembre, so-
bre las emissionsindustrials (prevenciói control integrats de la contaminació) que incideixsobre
la distincióentre el control periòdic i lainspecció.
ter certificantecuyo ejercicio podía tener,respecto de los terceros inspeccionadoso controlados, una in-
mediata eficaciajurídico-administrativa en el ámbito de la seguridadindustrial». El caràcter públic
de les funcionsde les entitats col·laboradoresha estat defensada per,entre d’altres, CanalsAmet-
ller,Dolors, «El ejercicio de funciones públicaspor entidadesprivadas colaboradoras de la Admi-
nistración», a Galán Galán, Alfredoi Prieto Romero, Cayetano (dir.),El ejercicio de funciones pú-
blicas por entidades privadas colaboradoras de la Administración, Barcelona, Huygens Editorial,
2010,p. 27-35. Molt més desenvolupatper aquesta mateixa autora ja abans a El ejercicio por parti-
cularesde funcionesde autoridad: control, inspeccióny certificación, Granada, Comares,2003.
tuat les funcions de controli inspecció,més aviat, com a activitats que compor-
ten l’exercici de funcions públiquesen tant que són qualificadesde funcions pú-
bliques (art.88.2, 89 i 90.1) o potestatsadministratives (art. 88.1) i es reconeix a
les actes, informes i certificacions d’aquestesentitats col·laboradores la mateixa
validesa jurídica que els emesos pel personal de l’Administració encarregat
d’aquestes funcions (art. 95.3).16
3.2. La incidència indirectadels serveis sobre altres matèries locals
a
) Urbanisme
L’urbanisme no està inclòs dins de l’àmbit d’aplicació de la Directiva de serveis
quan els requisits previstos afecten la generalitatdels ciutadans.Ara bé, les nor-
mes urbanístiques poden contenir preceptes que estiguin inclosos dins l’àmbit
d’aplicació dela DS quan no tinguin un caràcter general sinó que regulin espe-
cíficament activitats de serveis.17 Això té una incidència directa en el planeja-
ment urbanísticd’usos relatius a activitats de serveiscom ara les comercialso els
establimentsde pública concurrència,tal com veurem més endavant.18Aquí ens
podem trobar amb prohibicions o restriccions de determinats usos de serveis
que no són requisits prohibits sinó requisits avaluables en tractar-se de límits
quantitatius (per exemple, nombre màxim d’operadors en funció de la pobla-
ció) o territorials (per exemple, distància mínima entre prestadors).Aquests re-
quisits avaluables són admesos sempre que es justifiqui que són necessaris per
una raó imperiosa d’interès general, proporcionals i no discriminatoris i es no-
tifiqui a la Comissió (art. 15 DS i 11.2 LS). A més,en el cas de serveis d’interès
La incidència de la Directiva de serveis en els ens locals 149
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
16. El Dictamen del Consell de Garanties Estatutàries17/2010, de 15 de juliol, va formular unes
consideracions de caràcter interpretatiu sobre el valor jurídic de les actuacions de les entitats
col·laboradores que en relativitzenl’abast.
17. Així ho deixaben clar l’apartat 9 de l’exposicióde motius de la DS en afirmarque «sólo se apli-
ca a los requisitosque afecten el acceso a una actividad de serv icios o su ejercicio.Así, no se aplica a re-
quisitostales como [...] normas relativasa la ordenacióndel territorio, urbanismoy ordenación rural,
normas de construcción».Lajustificació és que laDS no s’aplica a normes «que no regulanespecífi-
camenteo no afectan específicamente a laactividad del servicio pero que tienen que ser respetadaspor
los prestadoresen el ejercicio de su actividad económicaal igual que por los particularesen su capaci-
dad privada».Aquesta justificacióhavia estat desenvolupada anteriormentper laDirecció General
del MercatInterior i Serveis (ComissióEuropea), Manual...,p. 17-18.
18. En matèria comercial,López Pérez,Fernando, El impactode la Directiva de servicios sobre el ur-
banismo comercial,Barcelona,Atelier,2009.
econòmic general, les exigències dels requisits avaluables només es poden apli-
car si no perjudiquen les tasques encomanades (art.15.4 DS i 11.2 LS).
b
) Béns de domini públic
Moltesactivitats de serveises realitzen en bénsde domini públic municipal com
ara quioscos, vetlladors de bars i restaurants, publicitat, venda ambulant, etc.
Això planteja si la normativa de serveis s’had’aplicar tambéals requisitsdels usos
comuns i privatius dels béns demanials i, en especial,al règim autoritzatori dels
usos sotmesos a llicència i/o concessió.19 Entenem que els usos dels béns de do-
mini públic sobre la base dels quals es realitzen serveis no queden inclosos, per
aquestfet, dins de l’àmbitd’aplicació dela DS en tractar-se derequisits que afec-
ten tots els ciutadansper igual, tal com recorda el ja vist apartat 9de l’exposició
de motius dela DS. Llavors la normativa deserveis no es pot aplicara les llicèn-
cies o concessions d’ús comú especial i ús privatiu ni afecta els requisits per als
usos comuns i privatius dels béns de domini públic municipal previstos a la le-
gislaciói a les ordenances sobrebéns de domini públic,sens perjudici de complir
amb els principis d’objectivitat, publicitat i concurrència establerts per la nor-
pel qual s’aprova el Reglament de patrimoni dels ens locals,RPEL).20 La DS i la
LS no qüestionen els règims d’autorització ni elsrequisits per a la utilització dels
béns demanials perquè aquests tenen per finalitat establir una protecció especial
d’aquests béns que parteix dels principis constitucionals d’inalienabilitat, im-
prescriptibilitat i inembargabilitat (art.132.1 CE).21 No obstant això, cal fer tres
consideracions sobre la possible incidència de la normativa de serveis en les acti-
vitats de servei quan es fanen béns de domini públic.
Tomàs Fonti Llovet, Alexandre Peñalver i Cabré
150
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
19. En contra de l’aplicacióals béns de domini públic,Torres Cobas,Ferran, «Premisas parauna
correctatransposición de la Directiva de Servicios al ordenamientolocal», a Font i Llovet, Tomàsi
Galán Galán,Alfredo (dir.), Anuario del GobiernoLocal 2009, Fundación Democraciay Gobierno
Local i Institut de Dret Públic,2009, p. 244-245.
20. Bona provade la no-aplicació dela normativa de serveis a lesllicències o concessionsdels béns
de dominipúblic és que el nou redactat de l’article43.1 LRJPACper la Llei òmnibus mantinguiel
silenci negatiurespecte dels actes que transfereixin al sol·licitanto tercers facultats relatives al do-
mini públic com a supòsit diferent de l’altre de silenci negatiu consistent en el fet que una llei
l’estableixiper raons imperioses d’interèsgeneral.
21. Font LLovet, Tomàs, «La ordenaciónconstitucional del dominio público», a Divesos autors,
Estudiossobre la Constitución española.Libro Homenaje al prof.Eduardo García de Enterría,Civitas,
v.5, 1991, p. 3917-3942.
Primer, es pot plantejar l’aplicació de la normativa de serveis als requisits
previstos per la legislació i, en especial, per les ordenances sobrebéns de domi-
ni públic quan no tinguin per finalitat la protecció d’aquests béns, sinó regular
les activitats de serveis que s’hi realitzen. Això comporta emprar un criteri te-
leològic per determinar la finalitat que persegueixen els requisits exigits als ser-
veis que es duen a terme en béns de domini públic.22 En cap cas, aquest criteri
d’aplicarla normativa de serveis als requisits és traslladable als règims d’autorit-
zació i, per tant, no es pot qüestionar la submissió a llicència o concessió dels
usos comunsespecials i privatius,ja que és evident que la seva finalitat és la pro-
tecció delsbéns demanials i la legislació de patrimoni no preveucap dels requi-
sits de necessitat i proporcionalitat previstos a la normativa de serveis pels rè-
gims d’autorització ni la substitució per una comunicació prèvia.
Segon, les activitatsde serveis que es desenvolupen en béns de domini pú-
blic també poden restar sotmeses a la normativa reguladora de l’activitat que
s’hi desenvolupa.Això comporta una dualitat d’intervencions administratives
que respon a finalitats diferents ja sigui regular l’activitat o l’ús d’un bé dema-
nial. Així,en el cas que la normativa de l’activitatprevegi el règim de comunica-
ció prèvia, s’hade mantenirel règim de llicència o concessió d’ús comú especial
o privatiui l’eficàcia de la comunicacióprèvia de l’activitat deservei quedarà di-
ferida fins a l’obtenció de la llicència o la concessió d’ús comú especial o priva-
tiu. Un clar exemple d’aquesta dualitat normativa són les terrasses i vetlladors
d’activitats derestauració a la via i als espais públics,23 la publicitat dinàmica24 i
la venda no sedentària en espais públics.25
La incidència de la Directiva de serveis en els ens locals 151
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
22. D’aquesta manera,per exemple, la reserva de llei per establir assegurancesprevista per l’arti-
cle 21 LS, tancriticada, no s’aplicaria quanles normes locals, com és habitual,les estableixen per
protegirel domini públic municipal.
23. Amb independència de l’aforament de l’activitatde restauració, aquesta resta sotmesa a lli-
cència,tal com està previst a l’article 29de la Llei 11/2009, del 6 de juliol,de regulació administra-
tiva dels espectacles públics i de les activitats recreatives i als articles 95.1 i 124.ddel Decret
112/2010,de 31 d’agost, pel qual s’aprovael Reglament d’espectaclespúblics i activitats recreatives.
Aquesta normativas’aplica supletòriament a les activitats de restauració,tal com disposa l’article
4.3 de la Llei11/2009.
24. La publicitatdinàmica està sotmesa a comunicacióprèvia per la modificació delDecret legis-
latiu 1/2010de l’article 4 de la Llei 9/2000, de7 de juliol, de regulació de publicitatdinàmica. So-
bre aquesta qüestió vegeu el Dictamen CJA 300/2010, citat, FJ XI, on es destaca la correcció de
l’opció efectuada pel Decret legislatiu de remetre a la potestat normativa local la determinació
de certs aspectesdel règim d’intervencióen les activitats.
25. La normativade comerç (fins i tot a nivellreglamentari) ha sotmès la vendaambulant a auto-
ritzaciómunicipal i a uns requisitsadaptats a la normativa de serveis.Així, l’article34 de la Llei es-
I tercer, com ja hem vist, la legislació de transposicióha aprofitat per esten-
dre l’aplicació de la normativa de serveis a altres àmbits materials com ara els
béns de domini públic.26 Ara bé, la substitució de llicències d’ús comú especial
per règims de comunicació no és una conseqüència de la normativa de serveis,
sinó una opció del legislador estatal sectorial que ha aprofitat l’ocasió de la
transposició dela DS per anar més enllà del seu àmbit material i aplicar criteris
de simplificació administrativaa altres matèries com els bénsde domini públic,
si bé és criticable ja que no s’ha modificat la legislació de béns públics,la qual no
preveu el règimde comunicació.
c
) Tributs
Si bé la fiscalitat queda exclosade l’aplicació de la normativade serveis (art. 2.3
DS i LS), pot quedar afectada si les ordenances fiscals creen nous règims
d’autorització de serveis. Una altra qüestió és que la matèria tributària pugui
veure’s afectada, indirectament, quan les autoritzacions són un dels elements
Tomàs Fonti Llovet, Alexandre Peñalver i Cabré
152
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
tatal7/1996, de 15 de gener,d’ordenaciódel comerç minorista(modificat per la Llei estatal1/2010,
d’1 de març) estableixl’autorització municipal,les condicions de laqual han de ser regulades per
les ordenances,si bé complint determinatsrequisits basats en el règim d’autoritzacióde lanorma-
tiva de serveis comsón la durada limitada en funció de l’amortització de les inversions i una re-
muneracióequitativa, transparència,imparcialitati publicitat,i, a més,les noves autoritzacionsno
poden serautomàtiques ni comportarcap avantatge als prestadorscessants ni a personesespecial-
ment vinculades.L’Estattambé ha regulat de manera més concreta la venda no sedentària mitjan-
çant el Reialdecret 199/2010, de26 de febrer, pel quales regula l’exercicide la venda ambulant no
sedentària.Com ja hem anunciat al principi, el dictamen del Consell de Garanties Estatutàriesde
Catalunya10/2010, de 22de juny, ha conclòsque és contrari a la CE i l’EAC.Finalment,l’article 10
del Decretlegislatiu 1/1993, de 9 de març,text refós sobre comerçinterior,segons modificació pel
Decret legislatiu3/2010, ho reitera concretant que la durada no pot ser superior a 8 anys. Cal ad-
vertir que si bé formalment s’està regulant l’activitat de serveis, les condicions establertes tenen
una incidènciadirecta en les llicències d’ús comú especial.El Dictamen CJA 300/2010 sobreel pro-
jecte de Decretlegislatiu va assenyalar que «El sotmetiment al règim d’autorització està justificat
per l’ús de la via públicaamb les conseqüències de seguretat, higiene,trànsit i medi ambient que
se’n deriven; raons d’interès general que convé expressar en el preàmbul de la norma. Això pot
comportar una limitació del nombre d’autoritzacions disponibles, la qual cosa obliga que
l’autoritzacióes concedeixi peruna durada limitada i adequada,i no pot donar lloc a una renova-
ció automàtica (art.12.2 de la Directiva). Aquestaspecte no està previst en el Projecte i, atès que
aquest aspecteserà objecte de regulació per ordenancesmunicipals, que tradicionalmenthan per-
mès el contrari,és convenient incorporar-lo expressament en el text delProjecte». El text definiti-
vament aprovataixí ho recull.
26. Un exempleés el règim de comunicacióprèvia amb un termini diferitde 15 dies per determi-
nats usos comunsespecials de béns de domini públichidràulic (art. 51 TRLA, segonsLlei òmni-
bus).
dels fets imposables de molts tributs municipals (en especial, les taxes per
l’atorgamentde llicències) i la normativade serveis hagi substituïtles autoritza-
cions per altres controls(comunicacions,declaracions responsables o controls a
posteriori). Llavors les ordenances fiscals hauran d’incorporar els nous règims
de comunicació,declaració responsableo control posterior que la normativa de
serveis hagi establert en substitució de l’autorització. Aquests nous règims
d’intervenció administrativaentren dins de l’àmplia definició del fet imposable
de les taxes de l’article 20.4 LHL en referir-se a qualsevol mena de prestació de
serveis o realització d’activitats administratives de competència local. No obs-
tant això, les ordenances fiscals hauran d’especificar el servei i l’actuació muni-
cipal concreta, compot ser la comprovacióo la intervenció administrativa de les
comunicacions prèvies, declaracions responsables o controls posteriors.27 Ara
bé, a efectesmerament il·lustratius,valorem positivament que el projecte de Llei
d’economia sostenible modifiqui l’epígraf ide l’article 20.4 LHL perquè intro-
dueix en la llarga llista, no exhaustiva, aquests nous règims d’intervenció.
d
) Consumidors i usuaris
La normativade serveis no només té per objectereduir els obstacles delspresta-
dors de serveis sinó també recordar la protecció dels seus destinataris (els con-
sumidors i usuaris), la qualcosa està prevista de manerapoc sistemàtica, en ter-
mes poc vinculantsi força dispersa.28 Sens perjudici dels mecanismes privats de
protecció dels consumidors i usuaris en la prestació de serveis, la normativa de
serveis potencia els mecanismes administratius, en especial, els sistemes arbi-
La incidència de la Directiva de serveis en els ens locals 153
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
27. Sobre la incidènciade la DS en l’àmbit tributari,entre d’altres,Aragonés Beltrán, Emilio,«Les
repercussions tributàriesde la Directiva de serveis en l’àmbitlocal», QDL, 23,2010, p. 40-58.Una
propostad’adequació dels tributs municipals a aquesta pèrdua de protagonisme de les autoritza-
cions són elsmodels de l’Organisme Autònom de GestióTributàriade la Diputació de Barcelona
publicatsal BOPB, de 29 de setembrede 2009, sobre l’impost sobre construccions,instal·lacions i
obres,i sobre les trestaxes següents:taxa per a llicèncieso la comprovaciód’activitats comunicades
en matèriad’urbanisme; taxaper a la prestació delsserveis d’intervencióadministrativaen les acti-
vitatsdels ciutadans i les empresesa través del sotmetiment a llicènciaprèvia, comunicacióprèvia o
declaracióresponsablei pels controls posteriors a l’inicide les activitats;i la taxa per a concessióde
llicències,la comprovaciód’activitatscomunicades i el control de la publicitatdinàmica.
28. Aquestaprotecció consisteix,bàsicament, en obligacionsd’informació dels prestadors (art.22
DS), reclamacions davant dels prestadors, els quals han de donar resposta al més aviat possible
(art. 27.1 DS) i mecanismes de resolucióextrajudicial per aquells prestadorsque s’hi hagin adhe-
rit (art. 27.4 DS). Els articles 22, 23 i 26 LS i de la Llei òmnibus que modifica el RD legislatiu
1/2007,de 16 de novembre,pel qual s’aprovael text refós de la Llei generalde consumidors i usua-
ris reprodueixen, sense cap novetatrellevant, aquests aspectes.
trals i de mediació deconsum per part de les administracions públiques (entre
aquestes,els municipis hi tenen un lloc rellevant),tal com se’n deriva de la CE,
de l’EAC i dela normativa de consumidorsi usuaris29. D’altra banda,la supres-
sió de tècniques d’intervenció a priori que inspira la Directiva comporta la ne-
cessitatde preveure les mesuresadequades per tal degarantir la qualitat dels ser-
veis tal com exigeix l’article 26 DS. L’increment de les mesures d’inspecció i
control quelògicament es correspondrien amb l’afebliment dels controls previs
ha de ser recollit a la normativa sectorial, segons fixa l’article 88 de la Llei
26/201030,que bé pot tractar-se de les ordenances locals corresponents.
4. Principals instruments jurídics locals afectats
4.1. Normes locals
Cal tenirpresent que l’objecteprincipal de la normativa de serveis no és tant eli-
minar les restriccions a l’exercici de la llibertat d’establiment i a la lliure circula-
ció de serveis,sinó més aviat suprimirtotes aquelles que nosiguin necessàries ni
proporcionades, sens perjudici que directament ja se n’estableixin algunes de
prohibides31. L’aplicació d’aquests tests de necessitat i proporcionalitat a les res-
triccions té per finalitatgarantir les raons imperioses d’interès general,les quals
Tomàs Fonti Llovet, Alexandre Peñalver i Cabré
154
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
29. L’article51 CE estableix com aobligació de tots els poders públics(i per tant, també dels mu-
nicipis)garantir i protegir, mitjançantprocediments eficaços,la seguretat, la salut i els legítims in-
teressoseconòmics dels consumidorsi usuaris. En aquesta línia,l’article 49 EAC exigeix que els po-
ders públicsgaranteixin l’existènciad’instruments de mediació i arbitratgeen matèria de consum
i en promoguinel coneixement i la utilització.Com a desenvolupament legislatiu,tant els articles
57 i 58 del Reialdecret legislatiu 1/2007,de 16 de novembre,text refós de la Llei generalde consu-
midors i usuaris(desenvolupat aquestaspecte pel RD 231/2008,de 15 de febrer,pel qual es regula
el sistemaarbitral de consum) com els articles19 i 20 de l’Estatut del consumidorde la Generali-
tat estableixenl’obligació de les administracions públiques de promoure i establir sistemes arbi-
trals de consumper resoldre els conflictesi les reclamacions derivadesde la prestació de serveis o
activitatsals consumidors.Així, per exemple, en el municipi de Barcelona, l’article 141 CMB esta-
bleix la JuntaArbitral de Consum de Barcelona, comun òrgan especialitzat de l’organitzaciómu-
nicipal executiva, que compleix les seves funcions amb independència i objectivitat, mitjançant
l’impuls,investigació i resoluciód’ofici de totes les reclamacions que li siguin sotmeses.
30. Així ho va indicar la ComissióJurídica Assessora al Dictamen300/2010.
31. Aquestes dues exigències són un dels elements clau de la DS en la regulació del règim
d’autorització(art. 9 DS) i dels requisits per als establiments i la prestacióde serveis (art. 15 i 16
DS). Peraixò, no és estrany que l’article 1 LS hagi especificat des del principi que el seu objecte és
«evitar la introducciónde restricciones al funcionamientode los mercados de servicios que, de acuer-
do con lo establecidoen esta Ley, no resultenjustificadas o proporcionadas».
són definides per l’article 4.8 DS de manera molt àmplia en incloure, entre
d’altres, algunes de gran incidència municipal.32 Veiem, doncs, que una de les
principals novetats de la normativa sobre serveis és el deure dels ens locals de
justificar les restriccions previstes per la normativa local, la qual cosa té un im-
pacte directeen la forma d’exercirla potestat normativalocal per tal de millorar
la seva qualitat normativa.33 Aquesta justificació normativa és reforçada per la
DS mitjançant obligacions específiques dels estats d’avaluar ex post les normes
internes ja existents (entre aquestes, també les locals)34 i les normes aprovades
posteriormental termini de transposició.35 En aquest marc, la DA 4a LS també
exigeix una avaluació normativa ex ante dels projectes de normeslegals o regla-
mentàries (per tant, també de les ordenances).36 D’aquesta manera, el procedi-
ment d’elaboració de normes locals esdevé un element central per al compli-
ment de la normativa de serveis, ja que és on ha de constar la justificació sobre
la necessitat i la proporcionalitat per motius de raons d’interès general de les
restriccionsprevistes per la normativa municipal,sens perjudici també de justi-
ficar altres qüestions, com ara si determinades normes municipals per raó de la
matèria entren dins de l’àmbit d’aplicació de la normativa de serveis.37 Aquí
La incidència de la Directiva de serveis en els ens locals 155
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
32. En especial,ordrepúblic, seguretatpública,salut pública,protecciódels consumidors,protecció
del medi ambient,protecció de l’entornurbà, sanitat animal,conservació del patrimoni culturali
objectiusde política sociali cultural. Tal com consta als apartats40 i 41 DS, l’enumeració de raons
imperioses d’interès general és exemplificativa, ja que es tracta d’una llista oberta en funció de
l’evolució de la jurisprudènciadel TJUE sobreels articles 49 i 56 TFUErelatius aldret d’establiment
i la llibertatde serveis. Peraixò sorprèn que l’article3.11 LS n’hagi establertun numerus clausus.
33. Sobre la incidència de la Directiva de serveis en la introducció de la better regulation en
l’aprovacióde normes sobre serveis, Ponce Sole,Juli, «¿Mejores normas?:Directiva 2006/123/CE,
relativa a los servicios en el mercado interior, calidad reglamentariay control judicial», RAP, 180,
2009,p. 218-220.
34. En concret, s’estableixen dos informes estatals d’avaluació de la normativa existent que cal
lliurar coma màxim el 28 de desembre de 2009 sobre els aspectessegüents: a) autoritzacionsi re-
quisits avaluables relatius aldret d’establiment i prestadorsde serveis subjectes a requisitsque els
obliguend’exercir només una activitat específica(art. 39.1 DS); i b) requisits relatiusa la prestació
de serveis (art. 39.5 DS).
35. Així l’informe prevista l’article 15.7 DS sobre els requisits subjectes a avaluació delsestabli-
ments i justificacióde la seva compatibilitatamb les condicions de l’article15.3 DS (no-discrimi-
nació, necessitatper una raó imperiosa d’interèsgeneral i proporcionalitat).
36. Aquestsprojectes de normes han de conteniruna memòria justificativaque motivi la concur-
rència de les circumstàncies que permeten exigirrequisits avaluables dels establiments (art. 11.1
LS) o requisitsprohibits de la prestacióde serveis (art. 12.2LS). I s’obliga,abans de la seva aprova-
ció, a comunicaraquest projecte de norma, adjuntant la memòriajustificativa, a l’Estat per notifi-
car-loposteriorment a la Unió Europea.
37. Una guia sobre comexaminar aquests aspectes en el món local és el llibre del Ministerio de
AdministracionesPúblicas y Ministerio de Economía y Hacienda, Directiva de servicios: Manual
pren una gran rellevància la documentació necessària que cal adjuntar al pro-
jecte de norma local i també la participació dels ciutadansi dels diversos agents
implicats.
Aquestes exigències especials de justificació de la normativa sobre ser-
veis posa de manifest la insuficiència de l’actual regulació del procediment
general d’elaboració de normes locals previst a l’article 49 i 70.2LBRL i, en ter-
mes molt similars, a l’article 177 TRLMC,ja que es limiten a enunciar els trà-
mits d’aprovació inicial, informació pública i audiència als interessats i apro-
vació definitiva. Tampoc no és satisfactori el desenvolupament reglamentari
sobre la documentació que s’had’adjuntar al projecte de norma local.38 Veiem,
doncs, que la normativa de ser veis planteja la necessitat que el procediment
d’elaboració de les normes locals sobre ser veis contingui,en especial, una ava-
luació d’impacte normatiu.39 De fet, com a manifestació del dret a una bona
administració aplicable a totes les administracions públiques catalanes (art.
30.2 EAC i 22 LRJPCAT), seria convenient que aquesta exigència procedimen-
tal estigués prevista per a totes les normes locals mitjançant una modificació
de la legislació catalana de règim local o de règim jurídic de les administra-
cions públiques catalanes.40 En la línia de reforçar l’avaluació d’impacte nor-
Tomàs Fonti Llovet, Alexandre Peñalver i Cabré
156
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
de Evaluación paralas Entidades Locales (Guía orientativapara la evaluación de la normativa po-
tencialmente afectadapor la Directiva 2006/123/CEdel Parlamento Europeo y delConsejo, de 12 de
diciembre,relativa a los servicios en el mercado interior), 2009. S’hiestableixen les tres fases succes-
sivessegüents: a) identificació deles normes locals a les quals és aplicablela DS; b) avaluació dela
seva adequacióa la DS; i c) modificació de les normes locals.
38. Els articles 60-66 ROASque desenvolupen aquesta regulació legalno resulten suficients per
garantir la justificacióde les normeslocals sobre serveis, ja que es limiten a preveure que, un cop
acordada la formaciód’una ordenança, es designi una comissió d’estudiper redactarl’avantpro-
jecte de norma que està formada per representants de la corporació i personal tècnic,propi o aliè,
i pot encarregar dictàmens,estudis o informes a altres professionalsaliens.
39. Aquestanecessitat és assenyalada per PonceSole, Juli, «¿Mejoresnormas?...», p. 238.
40. Hagués estatuna bona ocasió introduir-hoen la modificació delTRLMC pel Decret legislatiu
3/2010el qual,en canvi, no ha alterat el procedimentd’aprovació d’ordenances.O també s’hagués
pogut establirl’aplicació als ens locals,amb les modulacionsnecessàries, de la regulacióde les me-
mòries que s’hand’adjuntar al projecte de reglamentcontinguda al títol IVsobre el procediment
d’elaboració de disposicions reglamentàries de la LRJPCAT que es limita, en aquest aspecte, a
l’Administracióde la Generalitatquan l’article 3 estableix, en canvi,que aquesta Llei s’aplica als ens
locals. Pel que fa als projectes de reglament i projectes de llei sobre serveis, l’article 4 del Decret
106/2008,de 6 de maig, de mesures per a l’eliminacióde tràmits i la simplificacióadministrativa
per facilitarl’activitat econòmicaja exigia un informe d’avaluacióde l’impacte de lesmesures pro-
posades.També,en compliment del que disposa l’apartat segon de l’article 4,es vaadoptar l’Acord
de Govern63/2010, de 13 d’abril, pel qual s’aprovala Guiade bones pràctiques per a l’elaboració i
matiu de les normes locals, apunta el projecte de Llei estatal d’economia soste-
nible.41
Fins que no es produeixi una modificació legislativa del procediment
d’elaboracióde normes locals,els ens locals tindran una gran llibertat per regu-
lar-lo en virtut de la seva potestat d’autoorganització l’expressió màxima de la
qual és el reglament orgànic municipal. Atesa la diversitat del mapa municipal,
cal posar de relleu l’important paper dels ens supramunicipals amb funcions
d’assistència dels municipis per tal d’aprovar reglaments orgànics tipus que
continguin aquestes exigències procedimentals i també per tal d’ajudar i, si es-
cau, realitzar després les avaluacions d’impacte normatiu.42
Una altra qüestió que la normativa de serveis ha plantejat sobre l’exercici
de la potestat normativa local és la dualitat per adequar les normes locals mit-
jançant una novaordenança general deserveis (ordenança paraigües) o una or-
denança específica que contingui les modificacions de les ordenances afectades
(ordenança òmnibus). La primera opció (ordenança paraigües) pretén donar
una certa cobertura formal als ens locals davant d’un possible procediment
d’infracció del dret comunitari per no-adaptació de la normativa municipal.43
Però pot resultar del tot insuficient en el procés d’aplicació normativa, ja que
en principi no deroga ni modifica expressament els preceptes de les ordenan-
ces quecontravinguinla normativade serveis.A més, planteja altresinconvenients
que qüestionen la seva virtualitat actualment.44 Per això, pot resultar millor la
La incidència de la Directiva de serveis en els ens locals 157
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
la revisió de normativa amb incidència en l’activitat econòmica. Aquests documents són, sens
dubte,uns elements de referència importants per a la modificació de les normes locals.
41. BOCG-Congreso de Diputados- (serieA proyectos de ley) núm. 60-1, de 9 d’abril de 2010.
S’estableixen unes exigènciesde millora de la qualitat normativade totes les administracions pú-
bliques consistentsen uns principis de bona regulació que s’han de teniren compte (necessitat,
proporcionalitat,seguretat jurídica, transparència,accessibilitat,simplicitat i eficàcia)i unsinstru-
ments per garantir-los (anàlisisprèvies d’iniciatives normatives, processosd’audiència dels inte-
ressatsi avaluació ex post de l’actuaciónormativa).
42. L’assistència en la realitzaciódels estudis d’impacte normatiu és destacadaper Ponce Sole, Juli,
«¿Mejoresnormas?...», p.239. També s’had’assenyalar l’específicacompetència de la Comissió Ju-
rídica Assessora per dictaminar sobre projectes d’ordenances municipals de caràcter estàndard
(art. 9.1.eLlei5/2005)
43. Un exempleés el Model tipusd’ordenança municipalreguladora del lliureaccés a les activitats
de serveisi el seu exercici,aprovada per Decret delpresident de la Diputacióde Barcelona de 23 de
desembrede 2009 (publicada al BOPB de 29 de desembrede 2009 i a la revista QDL,23, 2010).
44. Tampoc la potestat normativa local compleix correctament un delsprincipals requeriments
de lanormativa de serveis comés justificar si els requisitssón necessaris i proporcionals.A més, des
segona opció(ordenança òmnibus) i, per tant,que els enslocals aprovin una or-
denança (o més) que contingui les modificacions expresses de les ordenances
afectades i depurila normativa municipal queno s’ajusta a la normativade ser-
veis.45 Aquest procés permet identificar la normativa municipal afectada per la
normativa de serveis, avaluar si compleixla normativa de serveis i, en casnega-
tiu, modificar la normativa municipal.46 Tot això sens perjudici que, a més, es
puguin elaborar i publicar,amb valor informatiu, els textos consolidats corres-
ponents, enbenefici de la claredat de l’ordenament i lasimplificació normativa,
que són exigències lligades a la seguretat jurídica.47
4.2. Planejament urbanístic
Com ja hem comentat anteriorment, l’urbanisme resta sotmès a la normativa
de serveis en tant que reguli aspectes específics de les activitats de serveis i, per
tant, pot afectar el planejament urbanístic en aquests casos.Això té una gran in-
cidència en elsens locals, sobretot,amb relació als plans especials d’usos per re-
gular els establiments de pública concurrència i els establiments comercials.
Aquests plans urbanístics acostumen a establir prohibicions, limitacions o res-
triccions d’establiments a determinats edificis (o a una distància d’aquests), a
determinades zones o a una distància entre els establiments. Tal com indiquen
els articles 15DS i 11 LS, aquests límits sónrequisits avaluablesque resulten ad-
missibles sempre que es justifiqui que són necessaris per una raó imperiosa
d’interès general, proporcionals i no discriminatoris. La Llei 11/2009 consigna
diverses raons imperioses d’interès general que justifiquen aquestes limitacions
dels establiments de concurrència pública ja sigui per les ordenances (art. 26)
Tomàs Fonti Llovet, Alexandre Peñalver i Cabré
158
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
d’un punt detècnica normativa, una ordenançaque reprodueixi,de manera general, la DS i la LS
és del tot innecessària, tal comja ha estat criticat en relació amb la LS enreproduir la DS. A més,
una ordenançaparaigües no tindria gaire virtualitat quan,pràcticament, ja ha estat aprovadala le-
gislació estatali catalana de transposició.
45. Un exempleés l’Ordenançade l’Ajuntament deVitòria-Gasteiz,de 25 de juny de 2010,de mo-
dificació dediverses ordenances pera la seva adaptació a la Llei estatal 17/2009,de 23 de novem-
bre, sobre lliureaccés a les activitatsde serveis i el seu exercici(BOTHA, núm. 88 de 6 d’agost de
2010).Ara bé,aquesta ordenança regula llicències no subjectes a la normativa de serveis com, per
exemple,les llicències urbanístiques.
46. Una einaútil que conté aquestestres fases és la guia orientativaja esmentada del Ministeriode
Administraciones Públicasy Ministerio de Economíay Hacienda, Directivade servicios: Manual de
Evaluaciónpara las Entidades Locales,2009.
47. Així ho recordael DictamenCJA 300/2010, FJ XVI.
com pel planejament urbanístic (art.27). I el mateix succeeix amb el Decret llei
1/2009, de 22 de desembre,d’ordenació dels equipamentscomercials pel que fa
al planejament urbanístic sobre equipaments comercials (art. 9 i 10 i DA pri-
mera i quarta). Finalment,reiterem el que ja hem manifestat sobre l’impacte de
la normativa deserveis en el procediment d’elaboració de les normes locals per
tal de millorar-ne la qualitat normativa, si bé, com ja és sabut, el procediment
dels plans urbanístics està regulat d’una manera més concreta.48 Només resta
indicar que la legislació sectorial posterior a la normativa de serveis exigeix in-
formes preceptius, i vinculants en el cas que siguin desfavorables (per exemple,
sobre equipaments comercials),49 la qual cosa pot generar dubtes sobre la seva
justificació.
4.3. Llicències
Com ja hem indicat,els ens locals han de regular l’autorització per a l’establi-
ment de serveis com una excepció (art. 9 DS i 5 LS),de tal maner aque només
es pot exigir si compleix tres condicions bàsiques.50 La valoració d’aquestes
circumstàncies ha reduït les llicències municipals en les lleis sectorials amb
més incidència local com és en matèria ambiental, espectacles públics i activi-
tats recreatives i equipaments comercials, tal com veurem més endavant. Se-
guint la vis expansiva de la normativa de serveis que ja hem avançat, el caràc-
ter excepcional de l’autor ització per les ac tivitats de ser veis està previst de
traslladar-lo a totes les llicències locals, amb l’addició dels articles 84 bis iter
LBRL pel projecte de Llei d’economia sostenible. Cal tenir present que no
s’aplica el règim jurídic de l’autorització de la DS i LS a les autoritzacions de
serveis previstes per la le gislació europea com, per exemple, l’autorització am-
biental, la qual té poca incidència local, ja que la competència és de la Gene-
La incidència de la Directiva de serveis en els ens locals 159
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
s’aprovael Text refósde la llei d’urbanisme.
49. Aquestcaràcter és el que té l’informedel Departament de Comerç sobreles reserves de sòl per
a usos comercialsprevistes pel planejamenturbanístic (art. 10 del Decretllei 1/2009, de 22 de de-
sembre,d’ordenació dels equipamentscomercials).
50. Aquestescondicions de les autoritzacionssón: a) no és discriminatòriani directament o indi-
rectamenten funció de la nacionalitatde les persones o deldomicili social de les societats;b) és ne-
cessàriaper una raóimperiosa d’interès general,i c)és proporcionada en tantque no es pot acon-
seguir amb altres mesures menys restrictives com, per exemple, les esmentades a l’apartat cde
l’article 5 LS (comunicació,declaració responsableo control posterior a l’inici de l’activitat).
ralitat, llevat al municipi de Barcelona que correspon a l’ajuntament en virtut
del règim especial.51
Una primera qüestió que cal examinar és la reserva de llei de l’article 5 LS
per establir un règim d’autorització dels serveis, la qual cosa comporta que les
ordenances locals no poden exigir autoritzacions si no estan previstes en una
llei. Aquesta reserva de llei, segons se n’interpreti l’abast,es pot entendre que no
és gaire respectuosa amb l’autonomia local,a banda que no l’exigia la DS,ja que
el seu objectiu és establir uns requisits materials per establir autoritzacions, tot
deixant clar que no afecta ni interfereix les competències locals (exposició de
motius 59 i 60).52Ara bé, per tal de delimitar l’abast d’aquestareserva de llei en
el món local, cal fer les següents consideracions.
Primer, es pot plantejar que les ordenancescompleixen la reserva de llei en
virtut de la seva especial posició en el sistema de fonts fruit dela seva naturale-
sa de potestat normativa autònoma basada en la seva legitimació democràtica i
com a manifestació de l’autonomia municipal.Ara bé, per valorar aquesta pos-
sibilitat cal tenir present la claredat de l’article 5 LS que difícilment possibilita-
ria una vinculació negativa de l’ordenança amb la Llei.53 Segon, cal determinar
l’objecte sobre el qual opera aquesta reserva de llei prevista per la LS, o sigui, la
noció d’autorització, ja que la DS parteix d’una noció àmplia d’autorització que
sembla incloure,fins i tot, les comunicacions prèvies amb un termini diferit.54
Tomàs Fonti Llovet, Alexandre Peñalver i Cabré
160
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
«L’autorització d’instal·lació i d’obertura d’activitats, indústriesi establiments de tot tipus reque-
reix, en tot cas, l’autorització de l’Ajuntament de Barcelona». Aquest règim especial ha estat
desenvolupatpels articles 4.3 i 64 de l’Ordenança d’activitats i d’intervenció integral de l’Admi-
nistració ambientalde l’Ajuntamentde Barcelona de 29 de març de 2001,tot establint que l’auto-
rització ambientalcorrespon únicamenta l’Ajuntament.
52. Críticament,sobre aquesta reserva de llei per a lesautoritzacions per afectar l’autonomia lo-
cal, Torres Cobas, Ferran, «Los desafíos de la Directiva Bolkestein para las entidades locales: el
adiós a las licencias y el posible renacerde las ordenanzas locales», CEMCI,4, jul-set 2009, p. 10.
53. És cert que,en tot cas, la interpretacióde quin sigui l’abast de la reservade llei en aquest punt
ha de tenir en compte la doctrina del Tribunal Constitucional sobrela relativització d’aquella
exigènciaen tributs, sancions,potestats limitadoresi anàlogues, a aquest efecte,a la limitació de la
llibertat que significala subjecció a llicència d’una activitat particular.Sobre la posició peculiar de
les normes locals i, en especial,amb relació a la reserva de llei, entremolts d’altres, Galán Galán,
Alfredo,La potestad normativaautónoma local, Barcelona,Atelier,2001, p. 187-319 i VelascoCaba-
llero,Francisco, Derecho local:Sistema de fuentes, Madrid,Marcial Pons 2009, p.235-332.
54. L’article4.6 DS defineix autoritzaciócom «qualsevol procedimentque obliga a fer un tràmit
administratiuper obtenir un documentoficial o una decisióimplícita per realitzaruna activitat de
En canvi, l’article 3.7 LS conté una noció més restrictiva d’autoritzacióen refe-
rir-se a qualsevol acte exprés o tàcit que s’exigeix, amb caràcter previ, per a
l’accés a una activitat de serveis o al seu exercici i, per tant, no inclou la comu-
nicació prèvia perquè no comportacap acte tàcit en no estar vinculadaal silen-
ci administratiu ni a l’obligació de resoldre, tal com preveu l’article 42.1
LRJPAC.55 També la diferència entre autorització i comunicació prèvia o decla-
ració responsable figura clarament en la legislació local en configurar-les com a
segons nova redacció per la Lleiòmnibus).56 Per tant, les ordenances, com a ex-
pressió de normes autònomes, podrien estar més condicionades a l’hora
d’establir autoritzacions, però en canvi sí que podrien establir més lliurement
comunicacions prèvies i declaracions responsables.Tercer, lalimitació de la pos-
sibilitat d’establir autoritzacions de serveis per les ordenances pot ésser com-
pensada parcialment,de cara a la preservació de l’interès general,per una major
potenciació d’altres llicències que operen indirectament sobre els serveis, com
són les llicències urbanístiques d’ús o les llicències d’ús comú especial del do-
mini públic municipal(en especial, les vies i els espais públics).57 I quart, diver-
La incidència de la Directiva de serveis en els ens locals 161
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
servei».Segons l’apartat39 de l’exposició de motius,s’hi inclouen,entre d’altres,decisions formals
(autoritzacions,llicències, homologacions o concessions) i decisionsimplícites d’actespresumptes
per silenciadministratiuo d’haver d’esperarel justificant derecepció i d’una declaració per iniciar
unaactivitat o per exercir-la, la qual cosaplanteja si incloutambé les comunicacionsprèvies.Segons
la ComissióEuropea, la nociód’autorització consisteix en«un procedimiento en virtuddel cual un
prestadorde servicio haya de presentar una declaración anteuna actividad competentey deba esperar
el transcursode un plazo,en caso de silencio administrativo,para iniciarel ejercicio de la actividad».I,
més endavant,especifica que els règims d’autorització poden substituir-se per mitjansmenys res-
trictiuscom «el seguimiento de lasactividades por las autoridades competentes o la exigenciade pre-
sentación,por el prestador, de unadeclaración simple(que no constituyaun régimen de autorización)»
(Dirección GeneralMercado Interiory Servicios (ComisiónEuropea),Guía explicativa..., p.34).
55. Per aquestmotiu, l’article 5.cLS excloude la noció d’autoritzacióqualsevol règim de comuni-
cació quanestableix que «en ningún caso, el accesoa una actividad de servicios o su ejercicio se suje-
tarán a un régimen de autorización cuando sea suficienteuna comunicación o una declaración res-
ponsable».
estableix,de manera general per a tota activitat, que quan una activitat no resti sotmesa a autorit-
zació «las Entidadeslocales deberán establecery planificar los procedimientosde comunicación nece-
sarios, asícomo los de verificación posterior del cumplimientode los requisitospreciso para el ejercicio
de la misma porlos interesados previstos por la legislaciónsectorial».
57. En aquest sentit, s’ha proposatque la llicència urbanística pugui esdevenir una «locomotora
procedimental» per tramitar simultàniament altres controls de l’ac tivitat (Paricio, Eduardo,
«Qüestions...»,p. 20).Un exemple és l’Ordenançamunicipal de l’Ajuntament de Madrid,de 29 de
juny de 2009, per la qual s’estableix el règim de gestió i control de les llicències urbanístiques
d’activitatsque unifica les llicència d’obresamb la d’activitat.
ses lleis sectorials sobre serveis de competència municipal mantenen les llicèn-
cies municipals,ja sigui de manera generalitzada per a totes les activitats (llicèn-
cia d’establiments públics i activitats recreatives)58 o limitada a determinades
activitats (llicència ambientalo llicència comercial).59
Pel que fa al silenci administratiu, la Llei òmnibus ha modificat l’article
43.1 LRJPAC per talde restringir l’abast del supòsitde silenci negatiu quan està
previst en una norma amb rang de Llei, ja que també exigeix la concurrència
d’una raó imperiosad’interès general a totsels casos i no només als serveis,com
figura als articles13.4 DS i 6 LS.60 Veiem, un cop més, la vis expansiva dela nor-
mativa de serveis en aplicar els seuscriteris a tots els procediments administra-
tius i no només als que versin sobre serveis. Això pot tenir una gran incidència
local en el règim del silenci negatiu previst en àmbits com l’urbanisme, ja que
sembla que no serà suficient la sola previsió legal,sinó que s’hauran d’acreditar
aquestes circumstàncies. Com a contrapartida a aquesta exigència general de
raons imperiosesd’interès general,la DA 4 de la Llei òmnibus haprevist un ele-
ment de flexibilització en entendre que concorren raons imperioses d’interès
general en els supòsits de silencinegatiu previstos en lleis aprovades abans dela
Tomàs Fonti Llovet, Alexandre Peñalver i Cabré
162
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
blics i les activitats recreativescontinua generalitzant el règim de llicència municipal per a totes
les activitats i establiments de concurrència pública. Si bé permet a les ordenances de substituir,
de forma àmplia, la llicència per comunicacionso declaracionsresponsables, tal com veuremmés
endavant.L’exposició de motius justifica que aquesta autorització compleix els requisits de la DS
i, en especial,manifesta que «no hi ha dubte que en aquests establiments hiha raons imperioses
d’interèsgeneral» com són salutpública, protecció dels consumidorsi protecció de l’entorn urbà.
59. La Llei 20/2009, de 4 de desembre,de prevenció i control ambiental de les activitats,ha re-
duït l’àmbit de les llicències ambientals i ha permès a les ordenances substituir,de maneramés li-
mitada, el règim de llicència ambiental, com mostrarem més endavant.En canvi,les llicències co-
mercialshan passat a ser de competència de la Generalitat i moltesde les activitats comercials sot-
meses anteriorment a llicències comercials muni cipals ara estan sotmeses a comunicacions
prèvies o declaracions responsables de competència municipal. Així, en la trama urbanaconsoli-
dada, la intervenció administrativa és la següent:comunicació prèvia (800 fins a 2.499 m²); co-
municació prèviaamb declaració responsable (1.300 fins a 2.499 m²) i llicènciacomercial (a par-
tir de 2.500 m²).Val a dir que, en virtut del seu règim especial, l’Ajuntament de Barcelona és el
competentper atorgar les llicències comercials fins a 5.000 m²de superfície de venda (DA 1a De-
cret llei 1/2009).
60. La legislació sectorial més recentamb incidència local s’ha caracteritzat per establir el silenci
negatiu.Així ho estableix l’article 33.2 de la Llei 11/2009, del 6 dejuliol, de regulació administra-
tiva dels espectaclespúblics i les activitats recreatives,i ho justifica en l’exposició de motius per la
concurrència d’una altra raó imperiosa d’interès general, com és la protecció de l’interès legítim
de tercers, especialment,dels veïns. I també l’article 48.3 de la Llei 20/2009 per la llicència am-
biental.
Llei òmnibus.61 Finalment, un altre aspecte molt rellevant és que la normativa
de serveis reguli expressament la retirada o revocació de l’autorització per in-
compliment de les condicions per al seu atorgament (art. 11.4 DS i 7.2 LS), ja
que ajuda a normalitzar la seva aplicació en el món local com a mesura admi-
nistrativa no sancionadora.62
4.4. Comunicacions prèvies i declaracions responsables
Aquestes dues figures ja estaven previstes en la legislació sectorial i, especial-
ment, en la legislació sobre activitats i obres,que ja havia emprat el règim de co-
municació prèvia per substituir llicències municipals.63 Però la normativa de
serveis ha comportat, en el món local, una ampliació de l’àmbit d’aplicació de
les comunicacions prèviesi la normalització de les declaracions responsables tot
substituint moltes autoritzacions.64 Aquest major abast de les comunicacions
La incidència de la Directiva de serveis en els ens locals 163
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
61. Ara bé, l’aplicació d’aquestaclàusula en els serveis planteja greus dubtes d’adequació amb la
DS, jaque no incorpora cap mínima justificacióde la concurrència d’aquestesraons en la llista de
lleis sobre serveisque ni tansols concreta. I aquesta clàusula tampoc esdevé un elementflexibilit-
zador d’altresactivitats que no siguin serveis,ja que no opera sobre les lleis que s’aprovin poste-
riorment a la Llei òmnibus, les quals hauran de justificar la concurrència de raons imperioses
d’interèsgeneral si bé no les afectarà la definiciólimitativa de la LS.
62. Vala dir que aquesta mesuraja estava regulada en la normativalocal sobre llicènciessense que
es tracti decap revocació (en sentit estricte)ni de cap sanció, sinóde la ineficàcia sobrevingudade
la llicència.Així ho preveu l’article 88.1 ROAS quan permet deixar resoltai senseefecte la llicència
per incomplimentde les condicions imposades per causes que siguin imputablesal particular. En
canvi,la revocació de llicències, pròpiamentdita, està prevista a l’article 86.3 ROASen elssupòsits
següents:a) canvi o desaparició de les circumstàncies que en van determinarl’atorgament; b) so-
brevenir-nealtres de noves que, en cas d’haver existit llavors, haguessinjustificat la denegació; o
c) adopcióde nous criteris d’apreciaciórecollits en la normativa aplicable.
63. Sobre lescomunicacions prèvies i lesdeclaracions responsablesen especial en la legislaciósec-
torial,Núñez Lozano, Mª C, Las actividades comunicadasa la Administración.La potestad adminis-
trativa deveto sujeta a plazo, Marcial Pons,2001 i Rodríguez Font, Mariola,Régimen de comunica-
ción e intervención ambiental. Entre la simplificación administrativa y la autorregulación, Atelier,
Barcelona,2003. I sobre la seva operativitat en el món local, Rodríguez Font, Mariola,«Declara-
ción responsabley comunicación previa: su operatividad en el ámbito local»,a Font i Llovet,To-
màs i Galán Galán, Alfredo (dir.),Anuario del Gobierno Local2009, Fundación Democraciay Go-
bierno Local i Institutde DretPúblic, 2009, p. 262-265.
vitats recreatives, que els reglaments o les ordenancespuguin substituir la llicència d’activitatsre-
creativesper altres procediments menys restrictius,com és la comunicació prèvia si no hi ha una
raó imperiosa d’interès general i sempreque el control ambiental preventiu no prevegicap auto-
rització. L’exposició de motius hojustifica per la no-concurrència de raons imperiosesd’interès
general,si bé, més aviat, és per l’aplicació del principi de proporcionalitatprevist per la DS. Fins i
prèvies i les declaracions responsables ha fet que la Llei òmnibus les hagi reco-
negut de manerageneral en l’àmbit local en incloure-les a l’article 84 LBRL i les
hagi regulat pera totes les administracions en el nou article 71 bis LRJPAC,així
com també que els articles 35-37 LRJPCAT continguin una regulació general
d’ambduesfigures. La simplificació administrativaha estat el principal factorde
l’expansió d’aquests règims per tal suprimir càrregues als ciutadans, així com
també ho ha propiciat la manca de recursos de les administracions públiques
per exercir les seves funcions, la qual cosa és patent en els municipis. Ara bé, la
seva aplicació no sempre ha comportat una millora per als ciutadans, si tenim
present el cost dels serveis de les actuacions de les entitats col·laboradores (so-
vint mot superiora les taxes de les antigues visites de comprovació municipal)i
per la inseguretat jurídica davant de l’incompliment de les obligacions d’aques-
tes entitats, la qual cosa, com veurem, ha comportat una administrativització
d’aquestes relacions privades a través d’una reclamació que els particulars po-
den presentar a l’Administració.65
Un dels problemes que plantegen les comunicacions prèvies i les declara-
cions responsables en el món local és la seva dificultat de distinció, ja que no
sempre és clarament delimitadaen la legislació sectorial i les ordenances conte-
nen, normalment, comunicacions prèvies. Sense ànim d’entrar a examinar
aquesta qüestió, simplement assenyalem que la normativa estatal de serveis i
també l’administrativa aprovada posteriorment han intentataportar alguns cri-
teris distintius (art. 3.9 LS i 71.bis.1 i 2 LRJPAC).66 Ara bé, aquests criteris són
Tomàs Fonti Llovet, Alexandre Peñalver i Cabré
164
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
l’exempcióen determinats casos, llevat que un reglament o ordenança estableixiel contrari per a
supòsitsjustificats i excepcionals.També la Llei20/2009, de 4 de desembre,de prevenció i control
ambientalde les activitats potencia de formamolt important el règim de comunicacióper a acti-
vitats que fins ara estan sotmeses a llicència ambiental o a llicència d’ober tura d’establiment. I
per comunicació si concorrendeterminades circumstàncies (en especial, quan es tracti de zones
urbanes i amb una determinadaqualificació urbanística).I enmatèria d’equipaments comercials,
el Decret llei1/2009 ha potenciat el règim de comunicació tot reservantla llicència comercial no-
més per a establimentscomercials de majorsuperfície.
65. La necessitat d’un majorgrau d’eficiència de les entitats col·laboradores, atès que, en molt ca-
sos, tarden més de sis mesos a lliurar la documentació,és anunciada per Abril Campoy,Juan Ma-
nuel, «El ejerciciode funciones públicas por entidades privadascolaboradoras del Ayuntamiento
de Barcelona»,a Galán Galán, Alfredo i Prieto Romero,Cayetano (dir.),El ejercicio de funciones …,
p. 261.
66. Així,la comunicació prèvia consisteixa comunicar a l’Administració determinadainformació
per a l’exercicid’un dret o l’inici d’una activitat. Mentreque, mitjançant la declaració responsable,
insuficientsperquè, sens perjudici del que disposila legislació sectorial,s’admet,
amb caràcter general,que ambdues figures tenen els mateixos efectes de perme-
tre el reconeixement o exercici d’un dret o l’inici d’una activitat (art. 7.2 LS i
71.bis.3 LRJPAC).67 Si bé els articles 35 i 36 LRJPCAT han seguit els mateixos
criteris distintius, han aclarit que amb la comunicació prèvia es pot adjuntar
documentaciói que totes dues figurestenen efectes ben diferents, ja que només
la comunicació prèvia comporta el reconeixement o exercici d’un dret o l’inici
d’una activitat.No obstant això, aquesta distinciópot quedar desvirtuada per la
remissió a la legislació sectorial per determinar els efectes concrets d’ambdues
figures.
Ha estat destacat que un dels grans dèficits dels règims de comunicació i
declaracióresponsable és l’oblit dels tercersinteressats, ja siguin titularsde drets
o interessos legítims individuals o col·lectius.68 Sobre aquesta qüestió és cabdal
l’article34.2 LRJPCAT queestableix una clàusulad’inalterabilitat delsdrets i ga-
ranties dels ciutadans i dels tercers interessats per les mesures de simplificació
administrativa. I és que la substitució d’una llicència municipal per una comu-
nicació prèviao declaració responsablecomporta l’eliminació delsdrets de par-
ticipació en el procediment administratiu que finalitza amb la resolució que
atorga o no la llicència (en concret,els tràmits d’informació pública,informació
veïnal i audiència). Ara bé, l’esmentada clàusula és un principi general no des-
envolupat a la Llei.69 Per tant, els tercers interessats hauran de fer ús dels meca-
nismes generals contra la inactivitat municipal ja sigui en l’exercici de les seves
potestats sobre l’activitat de què es tracti com sobre l’actuació de les entitats
La incidència de la Directiva de serveis en els ens locals 165
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
una persona declara,sota la seva responsabilitat, que compleixels requisits per accedir al reconei-
xementd’un dret o facultat per al seu exercici, disposade ladocumentació corresponenti es com-
prometa mantenir-ne el compliment.
67. Vegeu RodríguezFont, Mariola, «Declaración responsable...»,p. 262-273 i González García,
JulioV.,«Autorizaciones,comunicacionesprevias y declaraciones responsablesen la transposición
de la Directiva de servicios»,REAF,11, 2010, p. 275-282.
68. Aquestoblit dels tercers interessatsen els règims de comunicació és destacat per,entre d’altres,
RodríguezFont, Mariola, «Declaraciónresponsable...»,p. 299-300.
69. La LRJPCAT només preveu,a títol exemplificatiu, una mesura diferent com és que la legisla-
ció sectorial adoptimecanismes alternatius de resolucióde conflictes en substitució dels recursos
administratius (art. 79).I planteja seriosos dubtes la legitimació dels tercersinteressats per pre-
sentar les reclamacionsespecífiques previstes en la regulació de les entitats col·laboradores, ja que
semblen restringir-lesa les persones que volen exercirl’activitat o que ja l’estan exercint quan es
limita a les persones controlades o inspeccionades(art. 94.g), si bé, posteriorment, es fa referèn-
cia, de manera genèrica,a les persones afectades per les actuacionsde les entitats col·laboradores
(art. 96).
col·laboradores. Ara bé, aquests mecanismessón eminentment judicials (recurs
contenciós administratiu contra actes i, difícilment, contra la inactivitat admi-
nistrativa).70Això contradiu el principi estatutari d’efectivitat dels drets i, en es-
pecial, els drets estatutaris de participació (30.3 i 37.1 EAC), així com també la
primera finalitat de la LRJPCAT de fer efectius els drets i garantir-ne la plenitud
(art. 2.a) i també eldeure de les administracions públiques de Catalunya de ga-
rantir en llur actuació l’exercici i l’efectivitat dels drets dels ciutadans qualsevol
que sigui el mitjà de relació (art. 29). Veiem com no només s’han d’establir
mecanismes de tutela administrativa dels drets, sinó també mecanismes de ga-
rantia en el seu exercici. Aquest darrer aspecte i la clàusula de l’article 34.2
LRJPCAT posen de manifest la necessitat d’articular mitjans de participació
previs a la presentació de la comunicació. Un element molt important de refe-
rència són els tràmits participatius previs a les sol·licituds de llicència d’obres71
i d’activitats72previstos en algunesnormes municipals sectorialsi que han rebut
el suport del dret internacional en matèria ambiental.73 També la STS de 17 de
novembre de 2009 (recurs de cassació núm. 5583/2007) estableix que aquests
tràmits participatius són ajustats a dret i no són contraris a les finalitats de re-
duir les càrregues administratives ni desproporcionats, atesa la seva finalitat de
garantir la participació dels tercers interessats.74 Pertant, davant del silenci de la
Tomàs Fonti Llovet, Alexandre Peñalver i Cabré
166
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
70. Sobrela limitació dels instruments de protecciódels tercers interessatscontra la inactivitat,Pe-
ñalveri Cabré,Alexandre,Les pretensions davant la inactivitatadministrativa en matèria sanciona-
dora ambiental,Ed. Tirant lo Blanch, València,2004.
71. Un cas és el previstper l’article 128.2 i 3 de l’Ordenançametropolitana d’edificacióper obres
que afectenl’estructura de l’edifici on s’obligael promotor de les obres a notificarles obres a tots
els ocupantsen un termini mínim de 15 dies perquèpuguin consultar la documentaciói presen-
tar-hial·legacions. A més, s’haurà d’adjuntar a la sol·licitud de llicència la realització d’aquest trà-
mit participatiutot aportant les al·legacionsi especificant les acceptadesi les desestimades.
72. Amb una clara inspiració en l’anterior supòsit d’obres, l’art. 91.3.fde l’Ordenançadel paisat-
ge urbà de la ciutat de Barcelonade 1999 va crear un nou «tràmit específic d’informació veïnal»
previ a la presentació de la sol·licitud de la llicència de determinades instal·lacionsde telefonia
mòbil.
73. Ens referimal Conveni internacionalsobre l’accésa la informació, la participaciópública en la
presa de decisionsi l’accés a la justícia enmatèria ambiental, de 25 de junyde 1998 (Aarhus), pu-
blicat al BOE núm. 40, 16 de febrer de 2005. L’article 6.5 d’aquest Conveni estableix un mecanis-
me de participaciópública previ a la presentacióde la sol·licitudde permís per a activitats amb in-
cidència ambiental: «Les parts, si escau, han d’animar els possibles sol·licitants a identificar el
públic interessat,a aportar informació sobreels objectiusde la seva sol·licitud i a debatre-la abans
de presentar-la».
74. Segons aquesta sentència relativa a l’article 91.3.fde l’Ordenança del paisatge urbà de la ciu-
tat de Barcelona de 1999, «la obligación de pasar por este trámite que para la recurrente ocasiona
graves dificultades en las tramitaciones, carece de virtualidad como causa de anulación» tot indi-
LRJPCAT i de la legislació sectorial, les ordenances tenen un camp atractiu per
poder crear i regular aquests tràmits participatius previs a la presentació de les
comunicacions prèvies i declaracions responsables.75
Una altra qüestió molt importanten el món local és que l’eficàciade la co-
municació o declaració responsable per a activitats de serveis sigui per un ter-
mini diferit si poden incidir en interessos públics, interessos col·lectiuso drets i
interessos legítims individuals d’altres persones.76 Només l’eficàcia diferida de
les activitatscomunicades permetrà exercir amb efectivitat les funcionsmunici-
pals de control i inspecció i garantir realment els drets dels tercers interessats.77
L’eficàcia diferida de les comunicacions prèvies i declaracions responsables po-
36.2 LRJPCAT que estableixen llur eficàcia des del dia de la seva presentació.
Fins i tot, el precepte estatal permet presentar la comunicació posteriorment a
l’inici de l’activitat si està previstexpressament per la legislació. Ara bé,cal tenir
presentque l’eficàcia immediata ésun criteri general establert peraquestes dues
normativa sectorial (art. 35.3 i 36.2 LRJPCAT) per determinar els efectes con-
crets. Llavors,les comunicacions i les declaracions prèviesdiferides són admeses
sempre que estiguin previstes expressament per la normativa corresponent o
La incidència de la Directiva de serveis en els ens locals 167
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
cant que tampoc no és des proporcionat en haver de tenir present la participaci ó dels tercers
interessats «pues se trata de un trámite de participación pública con carácter previo a la solicitud
de la licencia que tiene por finalidad dar audien cia e información a los munícipes perfectamente
identificados que podrían verse afectados de forma más o menos intensa por la concesión de la li-
cencia».
75. Recordem quela legislació local conté el deure delsajuntaments de reconèixeri potenciar la
participació ciutadana, tot establintque els ajuntaments poden establir les formes,mitjans i pro-
cedimentsde participació en exercici dela seva potestat d’autoorganitzacióamb l’única limitació
que,en cap cas,es podran sostreure les facultatsde decisióque corresponenals òrgansrepresenta-
tius locals(art. 69.1 LBRL i art. 154.1del Decret legislatiu 2/2003,de 28 d’abril, Text Refósde la llei
municipali de règim local de Catalunya).
76. Pensem,per exemple,amb els possibles efectes negatius de la contaminacióacústica d’una dis-
cotecaen laqualitat acústica d’un barri i en la salut dels veïns immediats. L’eficàcia immediatano
és considerada la més convenient per determinades activitats de competència local per, entre
d’altres,Torres Cobas,Ferran, «Los desafíos de la Directiva...»,p. 13.
77. El Dictamen CJA300/2010 va insistir que «pel que fa als supòsits de comunicacióprèvia, les
normes podenpreveure, si escau,els terminis d’inici del’activitat entre la presentacióde la comu-
nicacióprèvia i larealització efectiva. En el cas que hi hagi una remissió al reglament,el Decret le-
gislatiu haurà de determinar, al marge del mateix instrument,el supòsit de fet concret i, com s’ha
dit,és acceptable la remissió reglamentàriacom a desplegament o complement tècnic»,reglament
que pot ser,en el seu àmbit,l’ordenança municipal.
sectorial.78 Per tant, les ordenances podran determinar l’eficàcia diferida dels
règims de comunicació prèvia o declaració responsable perquè, atesa la seva
naturalesa de potestat normativa autònoma, no resten afectades per cap re-
serva de llei per sotmetre les activitats a comunicació prèvia ni declaració res-
ponsable ni tampoc per especificar-ne els efectes. Ara bé, un lím it serà quan
les lleis sectorials estableixin expressament els efectes des del moment de la
presentació.79
Finalment, cal indicar que la major expansió dels règims de comunicació
prèvia o declaració responsable per la normativa de serveis ha comportat tam-
bé que s’especifiquin importantsmesures administrativesque els ens locals po-
den adoptar davant l’exercici d’activitats sense comunicació o declaració res-
ponsable o contràries a la legalitat, sense que s’estableixi cap límit temporal en
el seu exercici.80
Tomàs Fonti Llovet, Alexandre Peñalver i Cabré
168
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
78. La mateixaLlei òmnibus ha incorporat diversescomunicacionsprèvies i declaracions respon-
sables ambterminis diferits com, perexemple, un mes per a la comunicació prèvia per a l’exercici
de la pesca marítima des d’embarcacionsdestinades a la seva explotació comercial(art. 37 Llei es-
tatal 3/2001,de 26 de març, de pesca marítimade l’Estat) i declaracions responsables amb termi-
nis diferits,com la de 15 dies per a la circulaciómotoritzada per a activitats de serveisen vies pe-
cuàries (art. 16.1 Llei estatal 3/1995,de 23 de març, de vies pecuàries) o per a determinats usos
comunsespecials (art. 51 TRLA).
tivitatsque estableix l’eficàcia immediata de la comunicacióprèvia. Però altres lleis es limitena es-
mentar la comunicació prèvia senseespecificar la seva eficàcia immediatao diferida com, per ex-
emple, l’article. 17 del Decret llei 1/2009, de 22 de desembre, d’ordenació dels equipaments
comercials(llevat la declaració responsablesense obres, l’eficàciade la quales difereix en 1 mes se-
gons l’article18.3) o l’article 29.6 dela Llei 11/2009, de 6 de juliol,de regulació administrativadels
espectaclespúblics i les activitats recreatives.El dubte sorgeix quan és el reglament català de la llei
qui especifical’eficàcia immediata, tal com sembla derivar-sede l’article 125 del Decret 112/2010,
de 31 d’agost,pel quals’aprova el Reglament d’espectaclespúblics i activitats recreatives,quan es-
tableix que el titular d’unaactivitat ha de presentar, prèviamental seuinici, una comunicació. En
aquest cas, però,pensem que les ordenances podran especificar l’eficàciadiferida, atès que la Llei
3) i substituir les llicènciesper comunicacions (art. 29.6).
80. Així, l’article7.2 LS estableix, sens perjudicid’altres responsabilitatsprevistes per la legislació,
la impossibilitatde continuar l’exercicid’un dret o activitat des del momentque l’Administració
tingui constància de la inexactitud o falsedat essencial de la documentació aportada o de
l’incomplimentdels requisits legals.Posteriorment, la regulaciógeneral dels règims de comunica-
ció prèvia o declaracióresponsable de l’article71.bis.4 LRJPAC(introduït per la Llei òmnibus)ha
afegitdues mesures administrativesmés, com són la restitució de la situació jurídica prèviamental
reconeixement o a l’exercicidel dret o a l’inici de l’activitat, i tambéla impossibilitat d’instar un
nou procedimentamb el mateix objecte durant un període de temps, en els termes establerts per
la legislació sectorial. I ha establert les circumstàncies fàctiques següents que permeten adoptar
aquestes mesures: inexactitud, falsedat o omissió, essencials, de la documentació aportada i no
4.5. Funcions de comprovació, inspecció i control
La substitució d’autoritzacions per comunicacions prèvies i declaracions res-
ponsables per la normativa de serveis ha traslladat la intervenció municipal en
un moment posterior on ocupen un lloc central les funcions de comprovació,
control i inspecció. Això deriva de l’esp ecial importància que tenen aquestes
funcions en els règims de comunicació prèvia i declaració responsable, ja que
permeten iniciar una activitat deserveis sense necessitat de capresolució admi-
nistrativa prèvia.81 Ara bé, aquestes funcions també són un element imprescin-
dible per a les activitats sotmeses a autorització per tal de garantir posterior-
ment el compliment de les condicions de l’autorització.El fonament d’aquestes
potestats rellevants, com ja és sabut, es basa en el fet que les activitats autoritza-
des, comunicades o declarades generen una relació jurídica continuada entre
l’Administració i el titular de l’activitat que ha de perseguir semprel’interès ge-
neral. Per tant, la importància de les funcions de control i inspecció té una
transcendència per a tots els règimsd’intervenció de les activitats de serveisi, en
general,per a totes les activitats,tal com ja estavaprevist anteriormenten la nor-
mativa, per exemple, ambiental.82
Fa uns anys que la legislació sectorial preveu que l’exercici d’aquestes fun-
cions de comprovació, control i inspecció siguin exercides,ordinàriament, per
persones jurídiques privades (entitats col·laboradores).83 No ens correspon ara
examinar aquest fenomen, ja que no deriven directament de la normativa de
serveis, la qual no diu res sobre això. Ara bé, no pot passar per alt que un dels
àmbits principals d’aquestes entitats col·laboradores és precisament el dels rè-
gims de comunicació,els quals, com ja hem vist, han estat fomentats per la nor-
La incidència de la Directiva de serveis en els ens locals 169
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
presentacióde la comunicació o declaració responsable.Malgrat que l’article38 LRJPCAT parteix,
més aviat,del que disposa l’article 7.2 LS, també es pot aplicar el que disposa la LRJPACpel seu ca-
ràcter denorma bàsica i la remissió a la responsabilitat que estableixla legislació vigent.
81. L’article71.bis.3 LRJPAC (introduïtper la Llei òmnibus) esmenta«las facultades de comproba-
ción, inspeccióny control que tengan atribuidas lasAdministraciones Públicas».
82. D’aquesta manera,no és gens estrany que el nou article 39 bis LRJPAC (introduïtper la Llei
òmnibus) hagi reconegut, de manera general, les funcionsde les administracions públiques de
«comprobar,verificar, investigare inspeccionar los hechos, actos,elementos, actividades, estimaciones
y demás circunstanciaque se produzcan».
83. Canals Ametller, Dolors, El ejerciciopor particulares de funciones de autoridad: control,inspec-
ción y certificación,Granada,Comares,2003 i Galán Galán,Alfredo i Priero Romero,Cayetano,«El
ejerciciode funciones públicas por entidades privadascolaboradoras de la Administración»,a Ve-
lasco Caballero,Francisco (dir.),Anuario de Derechomunicipal, 2008, p. 63 a 104.
mativa de serveis. Només cal destacar el procés d’administrativització de les re-
lacions privades entre el titular de l’activitat i aquestes entitats privades
col·laboradores de l’Administració, la qual cosa s’ha manifestat, en especial, en
regular aquesta relació (terminis màxims d’actuació, etc.) i establir una recla-
mació davant de l’Administració,84 tal com està previst, de manera general, als
articles 91 a 101 LRJPCAT.
4.6. Finestreta única i administració electrònica
En el marc de la simplificació administrativa, la normativa de serveis regula la
finestreta única i la tramitació electrònica per informar tant als prestadors com
als usuaris i consumidors i assistir-los al mésaviat possible i per realitzartots els
tràmits que cal seguir per dur a terme unaactivitat de serveis (art. 6-8 DS i 17-
19 LS). Es tracta d’un nou impuls per a l’efectiva implantació d’aquestes dues
mesuresen lesactivitats de serveis, que ja estaven previstesde manera general en
el nostre ordenamentjurídic administratiu (art. 6.3 i 42.2.cLleiestatal 11/2007)
i que la nova legislació catalana administrativa ha reiterat (art. 24, 32 i 40
LRJPCAT). Sens dubte,això comporta que en les activitats de serveis es replan-
tegi la moratòria pera la implantació d’aquestes mesures als ens locals fins que
disposin de disponibilitats pressupostàries i que els ens supramunicipals prio-
ritzin l’assistència als municipis, tal com es va establir en la DF 3a de la Llei es-
ta el nou article 236 bis TRLMC introduït pel Decret legislatiu 3/2010 quan
estableixpreceptivament la finestreta única pera les activitats de serveis delsens
locals i amb un caràcter més potestatiuper a la resta de casos. És importantdes-
tacar que aquestes mesures de simplificació administrativa no poden compor-
tar una interferència en lescompetències locals,tal com estableix l’article6.2 DS
i es justifica en l’apartat 48 de l’exposició de motius. Una altra qüestió diferent
assenyalada per la DS és l’articulació concretade la finestra única quan hi hadi-
verses administracions competents sobre serveis tot establint dos models prin-
Tomàs Fonti Llovet, Alexandre Peñalver i Cabré
170
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
84. RodríguezFont, Mariola, «Declaraciónresponsable...», p.295-296.
85. Per a una aproximació als efectesen els ens locals de la finestretaúnica i la tramitació electrò-
nica, entre d’altres,Cerrillo i Martínez, Agustí, «La regulaciónde laadministración electrónica lo-
cal:el casodel Ayuntamientode Barcelona»,a Font i Llovet, Tomàs(dir.),Anuario del Gobierno Lo-
cal 2006, Fundación Democracia y Gobierno Local i Institut de Dret Públic, 2006, p. 179-21 y
GameroCasado, Eduardo,«Los municipios y laventanilla única de la directivade servicios», REL,
122, 2009,p. 138-165.
cipals: pluralitat individualitzada de finestretes úniques per a cadascuna de les
diverses administracions competents o pluralitat coordinada de finestretes on
una assumeix el rol de coordinadora de la resta.86
4.7. Cooperació interadministrativa
La cooperació interadministrativa entre les diverses administracions de l’Estat
espanyol i de les dels estats de laUnió Europea ocupa un lloccentral en la nor-
mativa de serveis com a premissaimprescindible perimplantar efectivamentles
mesures de simplificació administrativa i garantir el compliment dels requisits
previstos per la normativa de serveis.87 La finalitat és evitar que els prestadors
hagin de complir els mateixos requisits quan ja els han acreditat en un estat88 i
s’estableixen diversos instruments de cooperació.89 Aquests instruments de co-
operació interadministrativa són eminentment de caràcter horitzontal i, per
tant, directament entre les autoritats competents, com pot succeir entre els ens
locals de diversosestats. En el marc d’aquesta cooperació, una autoritat pública
pot sol·licitarinformació sobre un prestador i també pot sol·licitar que es facin
controls i inspeccions, a la qual cosa està obligada l’altra autoritat pública.
Aquestes eines potents de cooperació interadministrativa plantegen un repte
La incidència de la Directiva de serveis en els ens locals 171
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
86. Sorprèn que la LS no hagiestablert expressament una clàusulade salvaguarda de les compe-
tències locals,si bé hi és inherent en el momentque parteix d’un model plural individualitzat de
finestretes úniques en exigir que cada administració competentha de disposar d’una finestreta
única i garantir la seva interoperabilitat (art. 18.3 LS i 70.bis.4 LBRL addicionatper la Llei òmni-
bus). Peraltra banda, l’article 40.3LRJPCAT plantejala possibilitat que la finestretaúnica funcio-
ni en xarxa interadministrativa,la qual cosa ha estat desenvolupadaper la Llei 29/2010.
87. Vida Fernández,José, «Estrategiaspara alcanzarun verdadero mercadointerior de servicios»,
a de la Quadra-Salcedo,Tomás(dir.),Mercado interior de servicios en la UniónEuropea. Estudiosso-
bre la Directiva 123/2006/CErelativa a los servicios en el mercado interior, Marcial Pons,Madrid,
2009,p. 230-238.
88. Així, per exemple, els articles 14 DS i 10 LS prohibeixen que per a l’establiment d’un servei
s’exigeixin avals o assegurances amb prestadors o amb organismes establerts en el territori de
l’Estatsi ja està cobert, per una garantia equivalent o comparable,per assegurances i garanties con-
tretes enaltres estats on està establert.
89. En destaquem els següents:mesures generals d’assistència recíproca(art. 28 DS i 27 LS),me-
sures específiques d’assistènciarecíproca en funció de l’Administració que demana l’assistència
(de l’Estatd’establiment o de l’Estat on es prestael servei) o de la matèria (per a excepcions indi-
viduals delsrequisits prohibits per a la prestacióde serveis) (art. 29,30 i 35 DS i 29, 30 LS); xarxa
europea d’autoritats dels estats en cas d’alertes (art. 32 DS i 31 LS), comunicació sobresancions i
altres aspectesnegatius de prestadors(art. 33 DS i 32 LS) i sistema electrònicd’intercanvi d’infor-
mació –IMI–que ocupa un lloc central per la seva rapidesai eficàcia (art. 34 DS i DA1LS).
per als ens locals, ja que poden veure’s abocats a demandes d’informació sobre
prestadors o a realitzar controls i inspeccions. Un cop més es posa de manifest
la importància d’introduir l’administracióelectrònica en el món local. Per altra
banda, no poden passar per alt els límits aplicables a aquesta cooperació inter-
administrativa, com ara la protecció de dadespersonals90 i, si escau, la delimita-
ció de la responsabilitat patrimonial.
5. Conclusions
Els ens locals s’han vist immersos en una complexa situació en el procés de
transposicióde la DS, ja que la normativainterna s’ha aprovattardanament i ha
ampliat l’abast material de la DS a altres matèries que no són serveis. Aquesta
normativainterna ha limitat significativament el campde la potestat normativa
local per regular els serveis i ha configurat noves regles generals d’actuació ad-
ministrativa dels ens locals més enllà dels serveis.
També la normativa de serveis ha afectat diversos instruments jurídics lo-
cals. Primer, es constata la insuficiència de l’actual regulació del procediment
d’elaboracióde normes locals quan és un elementcentral per justificarla neces-
sitat i la proporcionalitat de les restriccions de les normes. Segon,la reserva de
llei de la LS per establir autoritzacions no és gaire respectuosa amb l’autonomia
local, ja que no s’exigia a la DS,la qual preveu uns requisits materials per esta-
blir autoritzacions tot deixant clar que no afectani interfereix les competències
locals.Tercer, la normativa de serveisha comportaten el món local una amplia-
ció de l’àmbit d’aplicació de les comunicacions prèvies i la normalització de les
declaracions responsables tot substituint les autoritzacions.Un dels greus dèfi-
cits d’aquestes dues figuresés l’oblit molt sovint delstercers interessats, els quals
es poden quedar sense els drets de participació dels procediments de llicències.
Igualment,és imprescindible potenciar l’eficàcia diferida de les comunicacions
prèvies i les declaracions responsables, sempre que puguin incidir en interessos
públics, interessos col·lectius o drets i interessos legítims individuals d’altres
persones,per tal de permetre exerciramb efectivitat les funcions municipals de
comprovació, control i inspecció,i garantir realment els drets dels tercers inte-
Tomàs Fonti Llovet, Alexandre Peñalver i Cabré
172
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
90. Amb relació a la protecció de dades personals, la Comissió ha aprovat la Recomanació
2009/329,de 26 de març, sobre directrius per a laprotecció de dades en el Sistemad’Informació
del MercatInterior (DOUE L-100, 18 d’abril de 2009).
ressats. Quart, la substitució d’autoritzacions per comunicacions prèvies i de-
claracions responsables per la normativa de serveis ha traslladat la intervenció
municipal a un moment posterior on ocupen un lloc central les funcions de
comprovació, control i inspecció tot havent de flexibilitzar la regla general de
participació de les entitats col·laboradores i admetre que els ens locals també
puguin exercir directament aquestes funcions. I finalment,la normativa de ser-
veis és un nou impuls per a l’efectiva implantació de la finestreta única i la tra-
mitació electrònicaals ens locals, així com també és un element potenciador de
la cooperació interadministrativa entre les diverses administracions de l’Estat
espanyoli de les dels estats de la Unió Europea.
La incidència de la Directiva de serveis en els ens locals 173
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
Tomàs Fonti Llovet, Alexandre Peñalver i Cabré
174
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
RESUM
Revistacatalana de dret públic,42, ISSN 1885-5709, 2011
Font de la classificació: Classificació Decimal Universal (CDU)
Font dels descriptors: paraulesclau facilitades pels autors
338.4:352
Tomàs Font i Llovet, catedràtic de dret administratiu dela Universitat de Barcelona i presi-
dent de la ComissióJurídica Assessora
AlexandrePeñalver i Cabré,professor titularde dret administratiu dela Universitat deBarce-
lona
ca La incidènciade la Directiva de serveis en els ens locals
p. 139-176
Aquest article té per objecte mostrar els
principals impactes, en el món local, de la
Directiva 2006/123/CE, del Parlament i del
Consell, de 12 de setembre, relativa als ser-
veis en el mercat interior (en endavant, DS),
així com també de lanormativa estatal i ca-
talana de transposició. Primer, es posa de
manifest la complexa situació en què s’han
trobat els ens locals en el procés de transpo-
sició de la DS ja que la normativa interna
s’haaprovat tardanamenti ha ampliat l’abast
material de la DS a altres matèries que no
són serveis.Segon, es mostren els àmbits ma-
terials de competència local ja sigui ambre-
lació als serveis com també a altres matèries
que indirectament resulten afectades. I ter-
cer, s’examinen els principals impactes de la
normativa de serveis sobre els instruments
jurídics locals, en especial, el procediment
d’elaboració de normes locals,les autoritza-
cions, les comunicacions prèvies i les decla-
racions responsables, les funcions de com-
provació, control i inspecció, la finestreta
única i la tramitacióelectrònica i la coopera-
ció interadministrativa.
Paraulesclau: dret europeu; serveis;dret local; activitat administrativa d’ordenació.
La incidència de la Directiva de serveis en els ens locals 175
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
RESUMEN
Revistacatalana de dret públic,42, ISSN 1885-5709, 2011
Fuente dela clasificación: ClasificaciónDecimal Universal(CDU)
Fuente delos descriptores: palabrasclave facilitadas por los autores
388.4:352
Tomàs Font i Llovet,catedrático de derecho administrativode la Universidad de Barcelonay
presidentede la Comisión Jurídica Asesora
Alexandre Peñalver i Cabré, profesor titular de derecho administrativo de la Universidadde
Barcelona
ca La incidènciade la Directiva de serveis en els ens locals
es La incidenciade la Directiva de serviciosen los entes locales
p. 139-176
Este artículo tiene por objeto mostrar los
principales impactos, en el mundo local, de
la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento y
del Consejo, de 12 de septiembre,relativa a
los servicios en el mercado interior(en ade-
lante,DS), así como también de la normativa
estatal y catalana de transposición.Primero,
se pone de manifiesto la compleja situación
en que se hanencontrado los enteslocales en
el proceso de transposición de la DS puesto
que la normativa interna seha aprobado tar-
díamente y ha ampliado el alcance material
de la DS a otras materias que no son servi-
cios. Segundo,se muestran los ámbitos ma-
teriales decompetencia local ya seacon rela-
ción a los servicios como también a otras
materias que indirectamente resultan afec-
tadas. Y tercero, se examinan los principa-
les impactos de la normativa de servicios
sobre los instrumentos jurídicos locales, en
especial,el procedimiento de elaboración de
normas locales,las autorizaciones,las comu-
nicaciones previas y las declaraciones res-
ponsables, las funciones de comprobación,
control e inspección,la ventanilla única y la
tramitación electrónica y la cooperación in-
teradministrativa.
Palabras clave: derecho europeo; servicios; derecho local;actividad administrativa de
ordenación.
Tomàs Fonti Llovet, Alexandre Peñalver i Cabré
176
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 139-176
ABSTRACT
Revistacatalana de dret públic, 42, ISSN 1885-5709,2011
Classificationsource: UniversalDecimal Classification(UDC)
Key wordssource: Key wordsare given by the authors
338.4:352
Tomàs Font i Llovet, chairedprofessor of Administrative Lawat the University of Barcelona
and Presidentof the LegalAdvisory Commission
Alexandre Peñalver i Cabré, tenured professor of Administrative Law at the University of
Barcelona
ca La incidènciade la Directiva de serveis en els ens locals
en The Influenceof the Service Directiveon Local Institutions
p. 139-176
The purposeof this article is to show the ma-
jor pointsof impacton local affairs of Direc-
tive 2006/123/EC of the European Parlia-
ment and of the Council of 12 September
2006, havingto do with services in the inter-
nal market (henceforth, the SD), as well as
the regulations of the central government
and Cataloniagoverning transposition.First,
the article makesclear the complex situation
local institutions have found themselves in
while goingthrough the process of transpos-
ing the SD, since the internal regulations
were passed late, and these regulations en-
larged the material scope of the SD to in-
clude other areas that are not serv ices.Sec-
ond, the specific areas of local jurisdiction,
whether they have to do with services, or
with other areas that are indirectly affected,
are shown.And third,the principal points of
impactof theservices regulations onlocal le-
gal instruments are examined,especially,the
procedure for drawingup local regulations;
authorizations; previous communications
and previous statements;verification,super-
vision and inspectionfunctions; the finestre-
ta única, or one-stop shop; and electronic
processing and interadministration cooper-
ation.
Key Words:European law; services; local law;administrative managementactivity.
