STS, 14 de Octubre de 2008

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se ha seguido el recurso número 4130/2007, promovido por la entidad GARCÍA DE TRADO, S. L., y en el que ha sido parte demandada la JUNTA DE GALICIA, sobre resolución de la reposición de legalidad urbanística 107 b 200629-0.

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 17 de abril de 2007 del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: Denegar la adopción de la medida cautelar de suspensión instada por la parte actora del acto impugnado en el presente recurso contencioso-administrativo Pieza de Medidas Cautelares 0004130/2007 0001 interpuesto por GARCIA DE TRADO, S. L. contra DIRECCIÓN XERAL DE URBANISMO.- CPTOPV sobre Resolución de la Dirección General de Urbanismo de 17.8.06, en expediente de reposición de legalidad urbanística exp. 107 B 2006/29-0; sin hacer imposición de costas".

Interpuesto por la entidad GARCÍA DE TRADO, S. L., recurso de súplica contra el auto antes indicado, en fecha 29 de mayo de 2007 se dictó auto con la parte dispositiva siguiente: "LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de súplica interpuesto por el Procurador Sr. De Uña Piñeiro, en nombre y representación de la parte actora contra el Auto de fecha 17.4.07 ; sin hacer imposición de las costas".

Contra dicho auto se preparó recurso de casación por la entidad GARCÍA DE TRADO, S. L., y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por la recurrente se interpuso el mismo, y por providencia de fecha 29 de noviembre de 2007 se admitió el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de García de Trado, S. L., y sustanciándose por sus trámites legales.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 30 de septiembre de 2008, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

La entidad GARCÍA DE TRADO, S. L. interpone recurso de casación contra el Auto dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 29 de mayo de 2007, por el que fue desestimado el recurso de súplica formulado por la citada entidad recurrente contra el anterior Auto, de fecha 17 de abril de 2007, por el que fue denegada la medida cautelar de suspensión, por dicha entidad solicitada, en relación con la Resolución, de fecha 17 de agosto de 2006, del Director General de Urbanismo de la JUNTA DE GALICIA (dictada en el Expediente de Reposición de la legalidad urbanística 107 B 2006/29-O) por la que se resolvió:

"1º. DECLARAR ilegalizables las obras de construcción de nave industrial de actividad de almacenamiento al aire libre de materias de construcción promovidas por García Trado, S. L. en el punto kilométrico 3 de la carretera de Portugal, en el Municipio de Cortejada, por resultar incompatibles con el ordenamiento urbanístico vigente.... 2º. ORDENAR la demolición de la nave y la reposición de los terrenos afectados al estado anterior al inicio de las obras a cargo de García de Trado, S. L. y de la Comunidad de Montes de Valongo, prohibiendo definitivamente loa usos a que diesen lugar, par lo que se fija un plazo de dos meses. 3º. APERCIBIR al interesado de que, en caso de incumplimiento de la orden de demolición en el plazo concedido, se procederá a su ejecución subsidiaria o a su ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas, reiterables mensualmente hasta lograr la ejecución de lo obligado, en cuantía de 1.000 a 10.000 euros cada una, conforme a lo dispuesto en el artículo 209.6 de la Ley 9/2002 ".

Los citados autos fueron dictados en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Recurso Contencioso-Administrativo 4130 de 2007 interpuesto por la entidad GARCÍA DE TRADO, S. L. contra la citada Resolución.

Como decimos, la Sala de instancia no accedió a la adopción provisional de la medida cautelar de suspensión solicitada, y se fundamentó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en las siguientes argumentaciones:

1. Por lo que al Auto de fecha 17 de abril de 2007 se refiere:

   1. Que "debe tenerse en cuenta que en principio el examen indiciario que en esta fase cabe realizar no lleva el grado suficiente de convencimiento sobre la concurrencia de una "apariencia de buen Derecho", en cuanto al tema sustancial debatido, que justificara un reconocimiento de las pretensiones deducidas por la actora en esta pieza separada, mereciendo las cuestiones litigiosas, que aquí se anuncian, el correspondiente debate para llegar posteriormente al pronunciamiento que procede al respecto de las mismas, sin que aquellas se ofrezcan con tal claridad en cuanto a su decisión, que permitiera una cierta anticipación de esta última a los presentes efectos cuando precisamente se da la circunstancia de que por la parte actora no se ha efectuado por el momento apunte alguno que permitiera siquiera indiciariamente, plantar dudas respecto a la aparente realidad de una obra que dice realizada nada más y nada menos que sin licencia urbanística y sin autorización autonómica".

   2. Igualmente señala que "a tenor de la naturaleza y alcance del acto impugnado no resulta en principio la concurrencia de un interés público vinculado a la suspensión interesada ni que el interés público o general se vea mejor defendido con aquélla, y como quiera que tampoco existe base para entender como de preferente protección los intereses de la recurrente frente al vinculado al acto impugnado, de todo ello deriva la conclusión de la procedencia de la denegación de la solicitud de adopción de medidas cautelares, denegación apoyada en una valoración conjunta de los elementos destacados en el art. 130 de la Ley 29/1998 ".

2. Por lo que al Auto de fecha 29 de mayo de 2007, resolutorio del recurso de súplica, se refiere, se señala expresamente que:

   "No es posible acoger el recurso de súplica cuando se trata en el caso de una construcción que aparentemente carece tanto de licencia urbanística como de autorización de la Administración Autonómica, ubicada aquélla sobre suelo rústico de especial protección forestal y con lo que cabría derivar de esto último a los efectos de la valoración sobre la invocada prescripción. Ante las circunstancias mencionadas no puede reconocerse preferente protección a los intereses de la parte actora frente al interés público o general vinculado al acto impugnado, de manera que en aplicación del artículo 130 L.J. 1998, ha de ser mantenido el criterio recogido en el Auto impugnado atendiendo a la debida preservación de dicho tipo de suelo especialmente protegido y ello frente a una nave realizada en las sorprendentes condiciones de ilegalidad antes apuntadas".

Contra los mencionados autos ha interpuesto la entidad recurrente recurso de casación en el cual esgrime ---en principio--- un único motivo de impugnación, que podemos considerar articulado al amparo del artículo 87.1.c) en relación con el 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA ), esto es, según se expresa, por vulneración de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En concreto, se considera infringido el artículo 130.1 de la citada LRJCA, por cuanto, según se expone, con la demolición que se ordena en la Resolución impugnada ---y cuya suspensión se pretende--- se haría (1) perder la finalidad legítima al recurso, pues su reconstrucción resultaría imposible ya que el suelo sobre el que se levanta la nave, desde la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia, pasó a ser clasificado como suelo rústico de especial protección, sin que lo fuera cuando la nave se construyó estando vigente la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del Suelo de Galicia.

Por otra parte, y en relación con la aplicación de la (2) doctrina de la apariencia de la doctrina de buen derecho, se hace referencia a que, en cualquier caso, la prescripción de la infracción urbanística se habría producido por cuanto la construcción se dice realizada en 2001 y el expediente de legalización iniciado el 13 de febrero de 2006. Igualmente se cita la Resolución de 6 de noviembre de 2001 de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda por la que la construcción de la nave fue autorizada.

Por último, y en relación con (3) los perjuicios que se producirían como consecuencia de la demolición de la nave, hace referencia a la posible quiebra de la empresa, con nueve trabajadores, así como a los perjuicios para los propios vecinos de Cortejada y del municipios limítrofes al ser el único almacén de materiales de construcción de la zona.

Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder mas adecuadamente al motivo de casación planteado, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI ) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado (artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).

2. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

3. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del periculum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

4. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita periculum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

7. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "numerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

8. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2 ).

9. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

Como (1) primer argumentación de la recurrente para considerar vulnerado el artículo 130.1 de la LRJCA se hace referencia a la concurrencia del periculum in mora, que pretende apoyar en la imposibilidad de reconstrucción de la nave como consecuencia de la modificación normativa autonómica a la que hemos ya referencia.

Pues bien, el periculum in mora, como sabemos, aparece en la vigente normativa configurado en el artículo 130.1 LRJCA, señalándose al respecto que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Este precepto, pues, consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. No obstante, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso, si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

Desde la perspectiva del requisito legal ---hoy esencial--- relativo al "periculum in mora", esto es, relativo a la pérdida de la efectividad de la sentencia que podamos dictar resolviendo definitivamente sobre la legalidad de la Resolución impugnada, como consecuencia de la inmediata ejecución de la misma ---esto es, la demolición de la nave---, lo cierto es, como con claridad se desprende de la lectura de las dos Autos impugnados, que la Sala de instancia no ha efectuado una valoración de este criterio legal, ni se ha apoyado en el mismo para denegar la medida cautelar suspensiva solicitada. Es mas, si bien se observa, lo que en la Alegación Tercera (párrafo segundo) critica la recurrente no es el contenido de los Autos sino, a su vez, "la alegación segunda formulada por el letrado de la Xunta de Galicia en el escrito de oposición a la solicitud de suspensión del acto recurrido formulada por esta parte"; planteamiento absolutamente inviable en esta vía casacional.

Siendo ello así, en todo caso, bien podría haberse utilizado dicho preferente criterio legal para justificar la denegación de la medida cautelar suspensiva al no resultar acreditada la concurrencia de las circunstancias necesarias para la viabilidad y procedencia del mencionado criterio legal y jurisprudencial, de precedente cita. Baste, en tal sentido, con señalar que de no ser, en su caso, susceptible de subsistir legalmente la nave edificada de conformidad con un posterior régimen jurídico (y pudiendo haberlo sido, en su caso, de conformidad con el anterior), el recurso, por ello, no perdería su finalidad por cuanto el resarcimiento de los perjuicios de todo tipo, de la entidad recurrente, estaría garantizado por la propia Junta de Galicia.

En la (2) segunda argumentación de la recurrente para entender vulnerado el citado artículo 130.1 de la misma Ley Jurisdiccional se esgrime, como sabemos, la concurrencia de la apariencia del buen derecho para fundamentar la pretensión suspensiva.

El motivo tampoco puede prosperar desde esta segunda perspectiva. Desde este punto de vista, y para criticar el rechazo de la Sala de instancia, la recurrente apoya tal criterio jurisprudencial tanto en la concurrencia de prescripción, que impediría la actuación decidida, como en la existencia de una autorización autonómica, que cita y concreta. Lo cierto, sin embargo, es que la Sala de instancia toma en consideración ambos elementos y, en el marco de la provisionalidad con los que los analiza, percibe e intuye que no concurre un vicio de nulidad de pleno derecho con incidencia sobre la legalidad del procedimiento seguido y la decisión de demolición adoptada.

Tal actuación de la Sala de instancia se nos presenta como plenamente incardinable en la mencionada doctrina jurisprudencial de precedente cita (apariencia de buen derecho o fumus boni iuris), la cual ---no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los artículos 130 y siguientes de la LRJCA --- sigue contando con singular relevancia permitiendo (a) en un marco de provisionalidad, (b) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (c) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

Desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial citada debe simplemente destacarse que la valoración, provisional y limitada, de los fundamentos de la Resolución dictada por la Administración autonómica gallega, llevada a cabo por la Sala de instancia, ha contado con un evidente respaldo jurisdiccional por cuanto le ha permitido que, sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la Resolución, en los dos aspectos esgrimidos.

Efectivamente, en relación con la argumentación de la prescripción por parte de la resolución autonómica se explica que no se está en presencia de un procedimiento sancionador sino en otro diferente dirigido a la comprobación de la legalidad de las obras ejecutadas con el ordenamiento urbanístico, en el ejercicio de una acción de restauración del suelo rústico (artículo 180 de la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del Suelo de Galicia y 214 de la vigente Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia) no sometida a limitación de plazo, calificando de irrelevante la circunstancia de que las obras se realizaran en 2001. Y, en relación con la autorización autonómica con la que se dice contar, simplemente se trata de una autorización del Jefe del Servicio de Carreteras de Orense, de la fecha expresada de 6 de noviembre de 2001, dictada en el marco del ámbito sectorial que le es propio, mas sin la consideración de una autorización autonómica para poder construir en suelo rústico.

A mayor abundamiento, y en este ámbito del examen de la apariencia de la legalidad de lo administrativamente actuado, hemos de añadir que la nave, cuyo derribo se ordena, carece de licencia municipal y que tanto en el marco de la normativa actual (de 2002) como en la anterior (de 1997), en principio, la construcción no resultaría posible; la recurrente acepta que ello es así conforme a la actual normativa ---por tratarse de suelo rústico de especial protección---, pero la Resolución impugnada niega esa posibilidad incluso con la anterior de 1997, ya que el artículo 79.2 prohibía en la áreas de especial protección de suelo rústico cualquier utilización de terrenos que implicaran una transformación de su destino o naturaleza, o bien lesionase el valor específico que quisiera protegerse.

Son argumentos que, en el marco de provisionalidad y con el alcance con que los analizamos (sin vincular, por tanto, a la Sala de instancia en su resolución sobre el fondo del asunto), debemos tomar en consideración para entender justificada la legalidad de la decisión adoptada, desde la perspectiva de la esgrimida doctrina de la apariencia del buen derecho.

Por último (3) desde una tercera perspectiva se considera igualmente vulnerado el artículo 130.1 (en puridad sería el 130.2 ) de la LRJCA en cuanto la denegación de la medida cautelar solicitada produce para la entidad recurrente unos perjuicios que ---según se expone por la misma--- serían de índole superior a una grave perturbación a los intereses generales.

Sin embargo, al margen de no haber contado con justificación alguna las alegaciones acerca de los perjuicios propios de la entidad recurrente ---e incluso los de los vecinos de la zona---, lo cierto es que desde una perspectiva urbanística y medioambiental la defensa jurídica de los suelos rústicos de especial protección se nos presenta hoy ---en el marco de la amplia, reciente y variada normativa sobre la materia, en gran medida fruto de la transposición de los normas de la Unión Europea--- como un reto ciertamente significativo y como uno de los aspectos mas sensibles y prioritarios de la expresada y novedosa normativa. Ya en el Apartado I de la Exposición de Motivos de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (hoy Texto Refundido de la misma aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ) se apela en el marco de la Constitución Española ---para justificar el nuevo contenido y dimensión legal--- al "bloque normativo ambiental formado por sus artículos 45 a 47 ", de donde deduce "que las diversas competencias concurrentes en la materia deben contribuir de manera leal a la política de utilización racional de los recursos naturales y culturales, en particular el territorio, el suelo y el patrimonio urbano y arquitectónico, que son el soporte, objeto y escenario de aquellas al servicio de la calidad de vida". Igualmente, en el mismo Apartado I, último párrafo, el reciente legislador apela a que "el crecimiento urbano sigue siendo necesario, pero hoy parece asimismo claro que el urbanismo debe responder a los requerimientos de un desarrollo sostenible, minimizando el impacto de aquel crecimiento y apostando por la regeneración de la ciudad existente", y se remite a los mandatos de la Unión Europea sobre la materia advirtiendo "de los graves inconvenientes de la urbanización dispersa o desordenada: impacto ambiental, segregación social e ineficiencia económica por los elevados costes energéticos, de construcción y mantenimiento de infraestructuras y de prestación de servicios públicos", y, todo ello, por que, según expresa la propia Exposición de Motivos "el suelo, además de un recurso económico, es también un recurso natural, escaso y no renovable", añadiendo que "desde esta perspectiva, todo el suelo rural tiene un valor ambiental digno de ser ponderado y la liberalización del suelo no puede fundarse en una clasificación indiscriminada...".

Pues bien, desde tal consideración, y teniendo en cuenta el principio de desarrollo territorial y urbano sostenible (artículo 2 del citado Texto refundido), los nuevos derechos de los ciudadanos en la materia (artículo 4 ) y los deberes de los mismos (artículo 5 ), el actual contenido del derechos de propiedad (artículo 9 ), así como el régimen de utilización del suelo rural (artículo 13 ), debemos llegar a la conclusión de que actuaciones como la de autos ---desde la perspectiva cautelar desde la que ahora la analizamos--- suponen una "perturbación grave de los intereses generales" y, en consecuencia, justifican plenamente la denegación de la medida cautelar pretendida. Es, sin duda, la expresada proyección normativa la que nos mueve a tal consideración, en un supuesto como el de autos ---recordamos--- consistente en la edificación de una nave industrial, llevada a cabo en un suelo rústico de protección forestal y de protección de espacios naturales y sin licencia o autorización alguna suficiente local o autonómica.

Desde esta perspectiva, pues, relativa a la prevalencia de los intereses generales (que se concentran en la protección medioambiental expresada) frente a los intereses particulares o intereses de terceros que se invocan, la valoración efectuada por la Sala de instancia se nos presenta como sólida jurídicamente e impecable en su argumentación. Efectivamente, teniendo en cuenta la situación que describimos, la Sala de instancia ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los intereses en conflicto, resultando razonable la protección del interés general expuesto frente a los particulares, económicos y ---en su caso--- resarcibles de la recurrente. Ratificando tal ponderación de los intereses en conflicto, que se esgrimen y defienden en el recurso, consideramos más atendible la protección de la zona de referencia que el mantenimiento de la nave levantada, razón por la que es nuestro parecer que, el Tribunal a quo no ha vulnerado lo dispuesto por el artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional (ni en el 130.1 ) al denegar la medida cautelar suspensiva interesada.

En consecuencia, también desde ésta última perspectiva el motivo ha de ser rechazado.

Procede, pues, la desestimación del recurso, con la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139 de la LRJCA, si bien con la limitación, en cuanto a la minuta del Letrado autonómico, a la vista de sus limitadas actuaciones procesales, de 300 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.