STSJ Andalucía 1563/2016, 15 de Julio de 2016
| Ponente | MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:10676 |
| Número de Recurso | 1254/2016 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 1563/2016 |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA N.º 1563/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Sección 1ª
RECURSO DE APELACIÓN N.º 1254/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª SOLEDAD GAMO SERRANO
Sección Funcional 1ª
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a, 15 de julio de 2016.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación nº 1254/2016, interpuesto por Dª Juliana, representada por D. Enrique Carrión Mapelli y defendida por D. Francisco Javier García Alonso, contra el Auto dictado en fecha 17 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Málaga, figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Nerja, representado y defendido por D. Sergio Ramos Rodríguez.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 17 de septiembre de 2015 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga dictó Auto en la pieza separada de medidas cautelares 992.1/2014 por el que vino a denegar la medida de suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo impugnado interesada por Dª Juliana en el recurso entablado contra la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de Nerja de fecha 11 de junio de 2014.
Contra la mencionada resolución judicial D. Enrique Carrión Mapelli, en la representación anteriormente indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.
El Excmo. Ayuntamiento de Nerja, a través de su representación procesal, formuló oposición al recurso de apelación presentado por la solicitante de la medida cautelar oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 13 de julio de 2016.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 17 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga en la pieza separada de medidas cautelares 992.1/2014, por el que se deniega la solicitud de adopción de la medida consistente en la suspensión cautelar de la resolución de la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de Nerja de fecha 11 de junio de 2014, por la que se ordenaba la demolición de la vivienda unifamiliar aislada y demás construcciones ejecutadas en la parcela núm. NUM000 del Polígono NUM001 de Nerja sin previa solicitud de licencia y manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística y de la ulterior resolución de 15 de diciembre de 2014 por la que se acordaba la ejecución subsidiaria en el expediente NUM002 .
El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, en la consideración de que no concurre en este caso ni el requisito del fumus boni iuris ni el del periculum in mora, no negando el recurrente de forma tajante la situación de actual absoluta ilegalidad de la construcción y pretendiéndose una medida cautelar sin apoyo legal alguno, con la intención de postergar el principio de legalidad en beneficio de una actuación subjetiva, parcial y ajena al derecho, además de no constituir el inmueble vivienda habitual y de no ser edificación destinada a actividad empresarial o industrial de absoluta necesidad, no acreditándose tampoco el menoscabo económico de la demolición para el supuesto de dictarse sentencia estimatoria de las pretensiones.
Frente a dicho Auto se alza en esta apelación la representación procesal de Dª Juliana aduciendo, en síntesis: que frente a la doctrina general a que se hace mención en el Auto recurrido ha de atenderse a la que se refiere, en concreto, a la suspensión cautelar de ordenes de demolición que, como ha reconocido el Tribunal Supremo en Sentencias de 22 de febrero de 1999 y de 7 de marzo de 2001, implican, por su propia naturaleza, si se ejecutan prematuramente antes de la culminación del proceso, la causación de perjuicios de incuestionable dificultad de reparación; que lo recogido en el Auto apelado no desvirtúa la apariencia de buen derecho que es inherente al comportamiento de la recurrente, a quien no se le ha dado siquiera la posibilidad de legalizar una construcción que es modular y portátil y data, nada menos, que del año 2004, como tampoco se ha dado tal posibilidad a los hijos de la Sra. Juliana, copropietarios del inmueble, a los que ni tan siquiera les fue comunicada la orden de demolición; que la vivienda es absolutamente legal desde el momento en que la infracción administrativa se encuentra hartamente prescrita desde el año 2004 (año desde el que se viene haciendo uso público, notorio y de buena fe de la vivienda), sin que dicho plazo se pueda alargar indefinidamente en el tiempo en aras de un supuesto interés general después del transcurso de dos lustros; que del Plan Especial de Protección del Medio Físico de la Provincia de Málaga se ha suprimido la anterior protección de que gozaba el suelo, incluyendo el Plan de Ordenación del Territorio Costa del Sol Oriental-Axarquía la mayor parte de la superficie de la zona en el Polígono denominado "Zona de Dinamización Turística", lo que hizo que desde 2006 dichos suelos se calificaran como urbanizables sectorizados, además de contemplar la normativa urbanística aplicable la posible existencia de cierta clase de edificaciones que, por ello, son susceptibles de legalización; que, además de ser incierto que el inmueble no constituya lugar de residencia habitual, ello no resta importancia a los perjuicios que dimanan de la demolición; y que la demora en la ejecución no impide que la demolición pueda llevarse a cabo, en su caso, conllevando el principio de proporcionalidad la necesidad de estar siempre al principio de no demolición.
A la anterior argumentación opone el Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Nerja que la parte apelante se limita a insistir, de manera más intensa, en los argumentos de su petición originaria, debiendo desestimarse el recurso por los propios fundamentos expuestos en el Auto apelado.
Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (recurso núm. 6192/1992 ) " El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -- Sentencias de 24 de noviembre de 1987
, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo ".
En el mismo sentido la STS 14 junio 1991, con cita de las SSTS de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991, afirma que " el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por la que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso» ( Sentencia de 19...
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