La naturaleza jurídica de la acción concertada como modalidad de gestión de los servicios a las personas
| Autor | Rosario Leñero Bohórquez |
| Cargo del Autor | Profesora Colaboradora de Derecho Administrativo. Universidad de Huelva |
| Páginas | 135-195 |
CAPÍTULO III
LA NATURALEZA JURÍDICA
DE LA ACCIÓN CONCERTADA
COMO MODALIDAD DE GESTIÓN
DE LOS SERVICIOS A LAS PERSONAS*
Rosario LEÑERO BOHÓRQUEZ
Profesora Colaboradora de Derecho Administrativo
Universidad de Huelva
I. INTRODUCCIÓN
La exposición de las diversas formas de prestación de servicios pú-
blicos ha pivotado sobre la clásica distinción entre modos de gestión
directa y modos de gestión indirecta, que con notable afán pedagógi-
co consagró originariamente el Derecho local 1. La primera etiqueta
se aplica a las diferentes fórmulas a través de las cuales una admi-
nistración, con o sin la creación de un ente instrumental, asume la
* Este trabajo se enmarca en los Proyectos I+D+i «La externalización del
Estado social. Análisis y sistematización de los nuevos instrumentos del Derecho
público para ampliar la protección social de las personas vulnerables» (PID2020-
115857RB-I00), del Ministerio de Ciencia e Innovación y la Agencia Estatal de
Investigación, y «Claves jurídicas del bienestar social para una Andalucía más in-
clusiva» (P18-RT-4629), de la Consejería de Transformación Económica, Industria,
Conocimiento y Universidades de la Junta de Andalucía.
1 Véanse el Capítulo Tercero (Gestión directa de servicios) y el Capítulo Quinto
(Gestión indirecta de los servicios), del Título Tercero (Servicios de las Corporacio-
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prestación de un servicio de su titularidad o competencia empleando
sus propios medios materiales y personales. La segunda etiqueta se
ha empleado para designar genéricamente las distintas modalidades
de negocios jurídicos regulados en la legislación de contratos públi-
cos en cuya virtud una administración, mediando contraprestación,
encarga a un sujeto privado en sentido estricto —es decir, que no se
integra en el sector público— la realización de una actividad presta-
cional que, pese a su externalización, se mantiene enteramente bajo
responsabilidad pública.
Frente a la simplicidad de este modelo expositivo, el análisis de la
legislación sectorial revela con frecuencia que las fórmulas de pres-
tación que utilizan las administraciones desbordan las categorías que
integran ese marco. En particular, en el ámbito de los servicios edu-
cativos, sanitarios y sociales, ha sido común articular la colaboración
del sector privado con la administración a través de negocios jurídi-
cos que han rehuido la calificación de contratos de gestión de servi-
cios públicos, alumbrándose así regímenes sectoriales que discurrían
en paralelo a la legislación contractual. Son varias las razones que
explican este desdoblamiento —que no desarrollo— normativo. La
primera de ellas es que, pese a la competencia estatal ex art. 149.1.18
CE, la configuración legal del contrato de gestión de servicios públi-
cos adquirió carácter básico en una fecha relativamente tardía, por
comparación con otros contratos administrativos típicos 2. En segun-
do lugar, debe tenerse presente que el Estado ha contado con otros
títulos competenciales para establecer las bases de la ordenación de
ciertos sectores (particularmente, sanidad y educación), al amparo
de los cuales ha regulado formas de gestión indirecta de servicios de
naturaleza eminentemente contractual que, sin embargo, no se ajus-
taban a las prescripciones básicas de las distintas modalidades de la
legislación de contratos.
2 En efecto, la entrada en vigor de la Constitución, que afirma la competen-
cia estatal para el establecimiento de la legislación básica de contratos públicos, no
vino seguida de la atribución explícita de este carácter a contenidos de la Ley de
Contratos del Estado de 1965. Su modificación para adaptarla al Derecho europeo
solo comportó que se declararan básicos los preceptos que habían recibido nueva
redacción por el Real Decreto Legislativo 931/1986, de 2 de mayo, entre los que
no se contaban los relativos al contrato de gestión de servicios públicos, donde se
enmarcaba el concierto. No fue hasta la adopción de la Ley 13/1995, de 18 de mayo,
de Contratos de las Administraciones Públicas, que la regulación estatal del contrato
de gestión de servicios públicos adquirió carácter básico.
LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN CONCERTADA COMO MODALIDAD... 137
Sobre este panorama legislativo sectorial ha tenido un enorme im-
pacto el progresivo despliegue y transposición del Derecho de con-
tratos europeos. En efecto, no ha sido el carácter básico de la legisla-
ción de contratos, sino la eficacia de las directivas europeas la que ha
propiciado la revisión crítica de fórmulas sectoriales muy arraigadas
para canalizar la colaboración del sector privado en la realización de
actividades prestacionales de responsabilidad o titularidad pública,
con el resultado de su paulatina reconducción a los esquemas de la le-
gislación de contratos. No obstante, ha sido justamente en el momen-
to de máxima expansión del Derecho europeo de la contratación pú-
blica, tanto desde un punto de vista material —con la armonización
de la prestación de servicios en régimen concesional por la Directiva
2014/23/UE— como en cuanto a densidad y precisión regulatoria,
cuando ha tenido lugar la revitalización de la denominada «acción
concertada» (o «concierto social» o «concertación social») como un
modo de gestión de servicios sociales o socio-sanitarios que el grueso
de los legisladores autonómicos sitúan explícitamente extramuros de
la contratación pública.
Este capítulo tiene por objeto analizar la compatibilidad jurídi-
ca de la acción concertada con el Derecho europeo y estatal de los
contratos públicos, lo que pasa por definir la naturaleza jurídica de
las figuras que contemplan los regímenes autonómicos. Sobre esta
cuestión ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente el TJUE
en la Sentencia de 14 de julio de 2022, asunto ASADE, C-436/20
(ECLI:EU:C:2022:559), un fallo llamado a tener un notable impacto
en la revisión del régimen jurídico de la acción concertada. Pero,
con carácter previo, será preciso, en primer lugar, efectuar alguna
referencia a los antecedentes de la acción concertada y del concierto
en nuestro Derecho, lo que nos permitirá, en su caso, identificar
rasgos que, de manera constante, se encuentren presentes en los re-
gímenes que han recurrido a este nomen iuris (II). A continuación,
se expondrán las razones que han llevado a recuperar la acción con-
certada en el ámbito de los servicios sociales y sanitarios (III) y los
rasgos generales del régimen jurídico de la acción concertada en el
Derecho autonómico (IV), a partir de los cuales deducir su natura-
leza jurídica a la luz del Derecho europeo de contratos (V) y deter-
minar su compatibilidad con la LCSP (VI). Cerrarán este capítulo
unas reflexiones sobre el margen de las Comunidades Autónomas
para dotarse de un régimen propio para la provisión de servicios
sociales (VII).
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