STS, 3 de Mayo de 2004
| Ponente | José María Botana López |
| ECLI | ES:TS:2004:2951 |
| Número de Recurso | 2779/2003 |
| Procedimiento | SOCIAL - Recurso de casacion. Unificacion de doct |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
D. LUIS GIL SUAREZD. ANTONIO MARTIN VALVERDED. LUIS RAMON MARTINEZ GARRIDOD. JOSE MARIA BOTANA LOPEZD. JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil cuatro.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 18 de Marzo de 2003, dictada en el recurso de suplicación 286/03, formulado por DOÑA Leonor, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 36 de Madrid, de fecha 18 de Septiembre de 2002, dictada en virtud de demanda formulada por DOÑA Leonor, contra el INSITITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de orfandad.
El día 18 de septiembre de 2002, el Juzgado de lo Social número 36 de los de Madrid, dictada en virtud de demanda formulada por DOÑA Leonor, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de orfandad, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora Dª Leonor, nacida el 19-12-51, es hija de D. Matías, fallecido el 23 de julio de 2001. Siendo mutualista de la Mutualidad de la Previsión desde 1943, y pensionista del Fondo Especial. SEGUNDO.- La actora solicitó el 10 de septiembre de 2001, pensión de orfandad que le fue denegada por el INSS, mediante resolución de 23 de octubre de 2001. TERCERO.- Contra la anterior resolución se formuló por la demandante reclamación Previa, la cual fue expresamente desestimada por resolución del INSS, dictada el 1 de febrero de 2002. CUARTO.- La actora, en el año 1972, contrajo matrimonio con D. Jesús Carlos, del cual se encuentra divorciada, en virtud de sentencia de 21 de Marzo de 1986. QUINTO.- La base reguladora de la prestación sería 706,03 euros (117.473 pts)". Y como parte dispositiva: "Que desestimando como desestimo la demanda por Dº Leonor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de orfandad, debo absolver y absuelvo a esta demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la misma".
Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 18 de marzo de 2003, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Estimar el recurso de suplicación interpuesto por Leonor contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 36 de los de Madrid, de fecha 18 de septiembre de 2002, a virtud de demanda formulada por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre PENSION DE ORFANDAD, y en consecuencia debemos estimar y estimamos la demanda de Leonor, declarando el derecho de la actora a percibir la prestación complementaria de orfandad en un porcentaje del 20% aplicable a una base reguladora de 706,03 ¤ mensuales y efectos desde el 23.07.01, condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la pertinente prestación".
Contra dicha sentencia preparo y formalizo en tiempo y forma recurso de casación para unificación de doctrina el INSS. En el mismo se denuncia la contradicción producida con la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 18 de julio de 1997, (recurso 5392/96).
Se impugnó el recurso por el recurrido, e informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar procedente el recurso.
Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.
La cuestión que se debate en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si procede el reconocimiento de pensión de orfandad con cargo al Fondo Especial, en favor de la hija mayor de edad y trabajadora por cuenta ajena de mutualista de la Mutualidad de la Previsión desde 1943 y pensionista del Fondo Especial, jubilado antes de 1984 y que fallece el 23 de julio de 2001. Es sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de julio de 1997 y, se denuncia infracción del artículo 3 del Real Decreto 126/1988, de 22 de febrero, en relación con los artículos, 42 y 26.b) del Reglamento de la Mutualidad de Previsión de 23 de julio de 1981, 175 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994, 16 y 21 de la Orden de 13 de febrero de 1967, al haber reconocido la sentencia impugnada, la prestación de orfandad a pesar de que la solicitante tenía 49 años en el momento de la solicitud, trabajaba por cuenta ajena y, la situación era la de divorciada, pronunciamiento al que llega la sentencia por aplicación de la Disposición Transitoria octava del citado Reglamento de 1981.
Concurre el presupuesto procesal de contradicción en los términos exigidos por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues las sentencias comparadas llegan a pronunciamientos distintos ante supuestos substancialmente análogos. Mientras la combatida estima la pretensión, al entender que por imperativo de la Disposición Transitoria octava del Reglamento de la Mutualidad de Previsión de 1981, son aplicables los Reglamentos anteriores y en concreto el de 1953, en donde es compatible la pensión de orfandad aunque sus perceptores realicen trabajos remunerados, dado que el causante se encontraba afiliado a la Mutualidad antes de la entrada en vigor del Reglamento de 1981 (desde el año 1943). En cambio, la sentencia de contraste entiende que la normativa aplicable es aquella que se encuentra en vigor en la fecha del hecho causante de la propia prestación, que es la del fallecimiento del padre de la demandante de la pensión de orfandad que se produjo en abril de 1991, por lo que la prestación se rige por el Reglamento de 23 de julio de 1981 cuyo artículo 42 dispone que "tendrán derecho a pensión de orfandad los hijos del causante ... siempre que concurran las condiciones fijadas en el Régimen General de la Seguridad Social" y, entre estas no se contempla la posibilidad de que los huérfanos mayores de edad y con un trabajo por cuenta ajena, como la demandante, lucren la prestación.
Es intranscendente la alegación de la parte actora vertida en el escrito de impugnación para negar el presupuesto de contradicción, de que en vía administrativa se denegó la pensión complementaria de orfandad, basándose en la única causa de haber contraído matrimonio la interesada con anterioridad al hecho causante, pues en el acto de juicio se introduce también como causa de oposición "el trabajo por cuenta ajena", sin que la parte actora se oponga a ello como cuestión nueva, lo que determinó el pronunciamiento de la sentencia de instancia desestimatorio de la pretensión "ya que la demandante no reúne los requisitos exigidos en el art. 175 de la Ley General de la Seguridad Social, pues tiene 45 años, es divorciada y presta trabajo por cuenta ajena" y, sobre esta causa, que es la única en que se basa el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, también se pronuncia la sentencia de suplicación, cuando dice, que la conclusión que se impone "es la del reconocimiento de la pensión de orfandad para la demandante aunque trabaje, por mor de las previsiones antes señaladas -remisión expresa de la Disposición 8º del Reglamento de 1981 en relación con R. D. 126/1988-".
El Real Decreto 126/1988, de 22 de febrero relativo a la integración en el Fondo Especial de la Mutualidad de Previsión de Funcionarios del extinguido Instituto Nacional de Previsión, dispuso en su artículo 3.1 que "La Administración de la Seguridad Social garantizará las prestaciones complementarias de la Seguridad Social, causadas antes del 1 de julio de 1986, así como las que se hayan reconocido o puedan reconocerse a partir de dicha fecha", siendo tales prestaciones las que figuran en los respectivos Reglamentos de las Mutualidades que se integran. Añade el número 3 de este precepto que "Las prestaciones complementarias causadas con anterioridad a 1 de julio de 1986 se reconocerán aplicando las reglas contenidas en el respectivo Reglamento en la fecha del hecho causante. Las que hayan causado o puedan causarse con posterioridad al 1 de julio de 1986, serán reconocidas mediante la aplicación de las reglas contenidas en el Reglamento de la respectiva Mutualidad en dicha fecha y en la cuantía correspondiente a la misma".
El Reglamento de la Mutualidad de Previsión vigente en la fecha del fallecimiento del mutualista es el de 23 de julio de 1981, establece en su artículo 26.b), que para poder causar derecho a las prestaciones de la Mutualidad se exigirá reunir en la fecha del hecho causante los requisitos particulares exigidos para la prestación de que se trate, e indica en el artículo 42 respecto a tales requisitos que "Tendrán derecho a pensión de orfandad los hijos del causante, así como los que su cónyuge hubiese llevado al matrimonio cualquiera que sea la naturaleza legal de su filiación, siempre que concurran las condiciones fijadas en el Régimen General de la Seguridad Social para que dichos hijos tengan la condición de beneficiarios de la pensión de orfandad". Pero esta norma se ha de poner en relación con la Disposición Transitoria octava de dicho Reglamento, de la que parte la sentencia combatida para estimar la pretensión actora y, que dispone: "Los afiliados a la Mutualidad con anterioridad a la entrada en vigor del presente Reglamento causarán los beneficios establecidos en el de 30 de julio de 1971, en cuanto a que las mujeres mayores de 21 años tendrán derecho a percibir la pensión de orfandad si no trabajan, y los reconocidos para el mismo caso en el Reglamento de 24 de octubre de 1953, aunque trabajen".
Por su parte, el Reglamento de 30 de julio de 1971, al que se refiere la Disposición Transitoria antes transcrita, establece en su artículo 43, que "La pensión de orfandad se extinguirá por las causas siguientes: ... e) por realizar trabajos remunerados, sea cual fuere la edad y el sexo", añadiendo que "No obstante lo anterior, las mujeres mayores de veintiún años, continuarán percibiendo esta pensión en tanto no incurran en cualesquiera otras de las causas anteriormente mencionadas, y todo ello sin perjuicio de los derechos adquiridos que a las mismas se reconocen en la Disposición Transitoria Segunda".
Esta Disposición Transitoria Segunda dispone que "Los afiliados a la Mutualidad de la Previsión, con anterioridad a las modificaciones de los artículo 43 y 44, hechas respectivamente en 24 de octubre de 1964 y en el presente Reglamento, causarán en favor de sus huérfanos las pensiones establecidas en este Reglamento y sus incrementos, asimismo reglamentarios, que no perderán el carácter de vitalicios, aunque sus perceptoras realicen trabajos remunerados".
A su vez el Reglamento de 24 de octubre de 1953, dice en el artículo 43 que "La pensión personal de cada huérfano se extinguirá, para los varones, al cumplir la edad de 21 años, y para las hembras será vitalicia en tanto no contrajeren matrimonio o tomaren estado religioso"
Retomando la Disposición Transitoria Octava del Reglamento de 1981, procede señalar que al decir textualmente que los afiliados a la Mutualidad con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento "causaran los beneficios establecidos", no se está refiriendo a derechos o situaciones consolidadas (prestaciones ya causadas) como se dice en el recurso, sino que se recogen dos supuestos concernientes a las prestaciones que pueden causar los mutualistas y, que son: 1) el de los afiliados a la Mutualidad a partir de la vigencia del Reglamento de 1971 con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento de 1981, que causaran los beneficios establecidos en el Reglamento de 1971 con la salvedad de que las mujeres mayores de 21 años solo tendrán el derecho a percibir la pensión de orfandad sino trabajan y, 2) el de los afiliados bajo la vigencia del Reglamento de 1953, en donde las mujeres mayores de 21 años tendrán derecho a percibir la pensión de orfandad aunque trabajen. Por otra parte, la obligación del INSS de asumir las pensiones de orfandad en los términos de los Reglamentos aplicables, pese a las diferencias por razón de sexo, ha sido corroborada por la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 1994 (número 5/1994) cuando dice "Se puede afirmar, por tanto, que como en el supuesto resuelto por la STC 49/1990, la pensión de viudedad era una «prestación complementaria asumida de forma voluntaria» por el hoy recurrente en amparo, circunstancia que hace plenamente aplicable la doctrina en ella contenida, según la cual queda sometida al juego de las condiciones libremente aceptadas por los mutualistas, sin que pueda exigirse el mismo trato indiferenciado que el que el régimen público de Seguridad Social está obligado a dispensar. Así pues, como la no diferenciación por razón de sexo no constituye un imperativo constitucional cuando las prestaciones derivan de las instituciones de previsión voluntaria y libre, los diferentes requisitos de acceso a la pensión de viudedad exigidos al varón por el art. 39.2 del Reglamento de la Mutualidad de Funcionarios del Mutualismo Laboral no generan una discriminación constitucionalmente prohibida".
Como el causante según consta en los hechos probados no discutidos fue Mutualista de la Mutualidad de Previsión desde 1943, por tanto se encontraba afiliado con anterioridad a las modificaciones de los artículos 43 y 44, causará en favor de sus huérfanos las pensiones establecidas en el Reglamento de 1971, que no perderán el carácter de vitalicias, aunque sus perceptoras realicen trabajos remunerados (única causa de oposición en la que se basa el presente recurso). Y no cabe exigir que el beneficiario reúna las condiciones establecidas en el artículo 175 del Texto Refundido de la Seguridad Social del 1974 y 16 y 17 de la Orden de 13 de febrero de 1967, porque como señala la sentencia de esta Sala de 2 de junio de 1993 (recurso 2688/92), sobre compatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo y, aplicación del Real Decreto 1220/1984, a tenor del cual las prestaciones causadas con anterioridad a la integración solo serán asumidas por el Régimen General de la Seguridad Social en los términos y condiciones reglamentarias vigentes en dicho régimen, pues "no cabe entender que el invocado artículo 2.3 establezca para el colectivo pasivo integrado un régimen de incompatibilidades que no estuviera en vigor previamente; cuando se refiere a los términos y condiciones reglamentarias vigentes en el Régimen General, ha de entenderse que alude a las esenciales e intrínsecas de la prestación, y no a las que derivan de circunstancias ajenas a ella y que pertenecen a su dinámica o desarrollo, lo que significa, en la sistemática del Capítulo VIII del Título II de la Ley General de la Seguridad Social, que dichos términos y condiciones no comprenden la incompatibilidad del artículo 156.2, cuyo carácter de condición no esencial deriva de su propio contenido".
A tenor de lo antes razonado es correcta la doctrina de la sentencia de instancia por lo que el recurso ha de ser desestimado, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 18 de Marzo de 2003, dictada en el recurso de suplicación 286/03, formulado por DOÑA Leonor, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 36 de Madrid, de fecha 18 de Septiembre de 2002, dictada en virtud de demanda formulada por DOÑA Leonor, contra el INSITITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de orfandad. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.
Devuélvanse las actuaciones al organismo de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José María Botana López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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