SAP Baleares 628/2018, 7 de Diciembre de 2018
| Ponente | SANTIAGO OLIVER BARCELO |
| ECLI | ES:APIB:2018:2356 |
| Número de Recurso | 587/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 628/2018 |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00628/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
N.I.G. 07040 42 1 2018 0000030
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000587 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000013 /2018
Recurrente: BANCO MARE NOSTRUM SA
Procurador: JUAN CAMPOMAR PONS
Abogado:
Recurrido: Victorino
Procurador: MAGDALENA CUART JANER
Abogado: LUIS PONTE BALSEIRO
S E N T E N C I A Nº 628
Ilmos. Sres/as.:
PRESIDENTE:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
MAGISTRADOS:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª Mª ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ
En PALMA DE MALLORCA, a siete de diciembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 13/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 587/2018, en
los que aparece como parte apelante, BANKIA, S.A (Antes BANCO MARE NOSTRUM SA), representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN CAMPOMAR PONS y asistida por el Abogado D. JAIME IRABERRI; y como parte apelada, D. Victorino, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MAGDALENA CUART JANER y asistido por el Abogado D. LUIS PONTE BALSEIRO.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.
Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma en fecha 30 de mayo de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Victorino, con Procuradora Sra. Cuart Janer, frente a la entidad financiera BANKIA S.A. con Procuradora con Procurador Sr. Campomar Pons, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro Gestoría) contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 27 de abril de 2007 en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada pago. Sin expresa imposición de costas".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 28 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula de gastos, y de reclamación de cantidad, por parte de D. Victorino, contra la entidad "Banco Mare Nostrum, SA", en suplico de que " se dicte en su día sentencia en la que se declare nula la cláusula del contrato relativa a los gastos, y en consecuencia, se tenga por no puesta y se condene a la demandada a abonar a mi mandante la suma de 2.856,66 € más los intereses legales que proceda, todo ello con expresa condena en costas", fue contestada por esta última; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, reducidas a documentales, recayó Sentencia a 30-mayo- 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Victorino, con Procuradora Sra. Cuart Janer, frente a la entidad financiera BANKIA S.A. con Procuradora con Procurador Sr. Campomar Pons, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro Gestoría) contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 27 de abril de 2007 en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada pago. Sin expresa imposición de costas".
Contra la indicada resolución se alza la representación procesal de "Banco Mare Nostrum, SA", alegando " transgresión de las normas procesales relativas a la fundamentación de la sentencia, en lo que atañe a la apreciación y valoración de las pruebas, (infracción de los artículos 217 y 218 de la LEC ): de la improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos del préstamo hipotecaria"; la "errónea valoración efectuada por la sentencia recurrida acerca de las características del contrato de préstamo hipotecario: la parte prestataria es la interesada en la operación de préstamo con garantía hipotecaria"; la "errónea valoración efectuada por la sentencia recurrida de la prueba documental contenida en autos: la parte prestataria conocía las condiciones específicas del préstamo con anterioridad a su formalización"; la " errónea valoración efectuada por la sentencia recurrida del contenido de la escritura de préstamo"; la "errónea valoración efectuada por la sentencia de instancia en relación a la parte que ha de asumir los gastos de formalización de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria"; la "improcedencia de la devolución de la totalidad de los gastos asumidos por el prestatario. La sentencia recurrida vulnera la jurisprudencia por la que se procede a la distribución de los gastos por las partes"; la "improcedencia de la condena efectuada en la sentencia recurrida que impone a Bankia el pago de los intereses legales desde el abono de las facturas ex artículos 1101, 1108 y 119 del Código Civil "; por todo lo cual interesa que " se revoque la sentencia impugnada, acordando sustituir la resolución objeto del presente recurso por otra más ajustada a derecho y, todo ello, con expresa condena en costas a la adversa en caso de que la misma se opusiese al presente recurso".
La parte demandante no ha formalizado oposición al recurso de contrario, ni ha impugnado la sentencia, en el plazo concedido a tales efectos.
En modo alguno la sentencia impugnada incurre en falta de fundamentación acerca de la apreciación y la valoración de la prueba, pues precisamente tras los argumentos amplios y exhaustivos sobre cada uno de los extremos discutidos concluye la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula "Gastos"; en tanto que reza el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y correlativa doctrina jurisprudencial que: " 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.
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Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.
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Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.
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En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.
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De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
La regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que no puede realizarse una interpretación rigurosa y rígida de dicha regla, como dice la STS de 20 de marzo de 1987, desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad ( SSTS de 3 de mayo de 2004 y 18 de mayo de 1988; SSAAPP A Coruña de 15 de julio de 2009, Las Palmas, Sec. 3ª de 9 de julio de 2009, Cáceres Sec. 1ª de 7 de noviembre de 2006, de 2 de noviembre de 2006, de 31 de octubre de 2006, de 20 de octubre de 2006, de 19 de octubre de 2006, de 18 de octubre de 2006; Pontevedra, Sec. 1ª de 2 de noviembre de 2006; Baleares Sec. 3ª de 20 de octubre de 2006 y 22 de febrero de 2006).
Es cierta la vigencia de la conocida regla incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes que alegue ( SSAAPP Cuenca, Sec. 1ª de 30 de septiembre de 2009, Madrid, Sec. 12ª de 7 de julio de 2009, y Sec. 10ª de 20 de noviembre de 2006), no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos; y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para...
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