Motivos y retribución
| Autor | Milton José Peralta |
| Páginas | 37-52 |
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CAPÍTULO I
MOTIVOS Y RETRIBUCIÓN
1. FUNDAMENTOS
a) La manera más natural de dar cuenta de la relevancia de los mo-
tivos agravantes es poner el acento en su aspecto intelectual y en su con-
trariedad a ciertas premisas morales. Así es como, de hecho, lo hace parte
de la doctrina. Lo que torna jurídico-penalmente relevante a estos motivos
es, según esta postura, su inmoralidad, su oposición a ciertos valores éticos
sociales. Esta es la posición que sostenía Schmidhäuser en su famoso trabajo
Gesinnungsmerkmale im Strafrecht. Según sus palabras, el «comportamien-
to mental contrario a los valores y a la moral» 1 que implican los motivos
reprochables es lo que explica el aumento de pena en estos casos. En el mis-
mo sentido se pronuncian Jescheck/Weigend citando directamente al autor
mencionado 2. Roxin, por su parte, afirma que el ordenamiento jurídico al
enunciar los motivos describe la «actitud interna moralmente reprochable
del autor» al momento de actuar 3. El Bundesgerichtshof (BGH) también
dice que la agravante del homicidio calificado o asesinato basada en los mo-
tivos del agente, especialmente, en los motivos abyectos, se caracteriza por-
que éstos, «según la valoración moral general, están en el nivel más bajo y,
por ello, son especialmente reprochables, incluso despreciables» 4. Lo que
hace que esos motivos deban ser caracterizados de ese modo es la relación
de medio a fin a la que es sometida la víctima, esto es, la «ausencia de toda
consideración de los intereses y derechos de otros» al momento de procurar
ciertas satisfacciones 5.
1 SCHMIDHÄUSER, Gesinnungsmerkmale, 90 ss.
2 JESCHECK/WEIGEND, AT, 472.
3 ROXIN, ATI, 78/10.
4 BGHSt 3, 132; en el mismo sentido el Tribunal Supremo Español, cfr. BACIGALUP O,
PG, 622.
5 ALBRECHT, Mordparagraphen, 699; también OTTO, BT, 8 ss. —para quien la peligrosidad
también es un factor que explica y justifica la agravante junto con la mayor reprochabilidad de la
actitud interna del autor—.
José Milton Peralta
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En un trabajo de principios del siglo pasado, Meissner afirmaba que la
variación de pena en los casos de presencia de motivos reprochables no tie-
ne que ver con la mayor antisocialidad del hecho, sino sólo con la mayor o
menor actitud ética del autor al cometerlo, poniendo de relieve el grado de
«honor» de esta actitud 6. No está del todo claro en Meissner qué significa
que un hecho sea antisocial, pero parece hacer referencia a lo que ahora se
conoce como «dañosidad social» y que tiene en miras un daño a terceros en
el sentido fuerte de la expresión. Traducido al lenguaje actual, Meissner pa-
rece estar diciendo que los motivos no tienen que ver con la dañosidad social
de la conducta, sino que sólo importan por su propia calidad moral y que
esto es lo que justifica la necesidad de incrementar el castigo. Una conducta
antijurídica «honorable» no puede ser sancionada con el mismo rigor que
una conducta «deshonrada». No es lo mismo, según Meissner, cometer un
delito por hondas convicciones religiosas, nacionales, políticas o sociales que
hacerlo, por ejemplo, por mero placer 7. Finalmente, agrega este autor: «Un
juicio exclusivamente jurídico del delito sin considerar el momento moral
de la subjetividad del delincuente no se corresponde con una concepción
popular y jurídica (rechtsgelehrte) de la idea de culpabilidad individual» 8.
No siempre se explicita por qué, ante una actitud interna moralmente
reprochable, es necesario aplicar una pena más grave. Pero si el fundamento
es retributivo, esto puede fundarse en la necesidad de que el autor pueda
expiar adecuadamente el mal 9 o, simplemente, en que pague y padezca en
su justa medida por lo que ha hecho 10.
b) Las críticas a una fundamentación de corte retributivo son bien co-
nocidas. No es sencillo justificar cómo es que la mera inmoralidad de una
actitud puede legitimar una pena estatal más elevada 11. En primer lugar,
porque la existencia del Estado, conforme a una teoría que prescinda de ob-
jetivos metafísicos, sólo tiene asidero si es que éste cumple una función social
útil. Esta función que se le encomienda consiste simplemente en asegurar la
convivencia pacífica entre los ciudadanos. El castigo de la mera inmoralidad,
por la inmoralidad misma, no es relevante para el logro de ese objetivo. Ante
esto se puede responder que el control de la moralidad puede ser útil como
un medio para lograr otros fines que sí contribuyan, al final, a mejorar la rela-
ción entre los ciudadanos. Pero, en ese caso, ya no se castigarían los motivos
«por su inmoralidad misma», sino por otra razón. Este ya es otro fundamen-
to frente al cual cabe otro tipo de análisis. En cualquier caso, no es esto lo
que supone la tesis retribucionista. La tesis retribucionista no basa el castigo
6 MEISSNER, Motiv, 58 ss.
7 MEISSNER, Motiv, 62 ss.
8 MEISSNER, Motiv, 65 (las cursivas no pertenecen al original).
9 GALLAS, Tastrafe, 400; véase también SCHMIDHÄUSER, Strafe, 19.
10 JESCHECK/WEIGEND, AT, 70 y 877; ROXIN, ATI, 3/2.
11 JAKOBS, Beweggründe, 489 ss.; también MÜSSIG, Mord, 95 ss.
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