Motivos y prevención general positiva
| Autor | Milton José Peralta |
| Páginas | 91-118 |
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CAPÍTULO IV
MOTIVOS Y PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA
1. DISTINCIONES CONCEPTUALES
La teoría que se encuentra hoy en boga como justificación del castigo
estatal es la de la prevención general positiva (p. g. p.) 1. Este auge no es
casual. Si una teoría debe ser valorada, además de por ser ideológicamente
correcta (porque no recurre a objetivos metafísicos), por dar cuenta de la
mayor cantidad posible de fenómenos, la teoría p. g. p. puede considerarse
la mejor construcción científica. Con ella se puede explicar, aparentemente,
casi cualquier instituto jurídico-penal sin necesidad de apelar a estructuras
complejas como aquéllas que conjugan fines utilitaristas y límites deontoló-
gicos, combinan varios fines utilitaristas o recurren a hipótesis ad hoc. En
este sentido, la simplicidad que provee la p. g. p. supera largamente a las
construcciones analizadas previamente.
Antes de dar una definición de esta teoría de la pena, es necesario distin-
guir entre dos formas posibles de conceptualizarla, que, a su vez, tienen efec-
tos diferentes sobre los alcances de la pena 2. Por p. g. p. se puede tener en
mente, en primer lugar, el efecto de «pacificación» que la pena produce en
la sociedad. En estos casos se habla de «prevención-integradora». El efecto
de pacificación se logra debido a que la pena concreta aplaca los estados ge-
nerales de indignación que produce el delito (infra apdo. 2) 3. Por otro lado,
por p. g. p. también puede tenerse en mente el efecto pedagógico que la
pena, especialmente en su conminación, puede ejercer sobre los individuos.
Aquí se habla de prevención con efectos pedagógicos o de educación 4. La
1 Cfr. por todos, ROXIN, ATI, 3/21 ss., S/S/STREE, 2 antes del § 38 ss.
2 Similar, PÉREZ MANZANO, Culpabilidad, 248; también ALCÁCER, Fines, 31 ss. Sobre una
tercera distinción mencionada por estos autores, véase infra en este capítulo, apdo. 3.7.
3 ROXIN, ATI, 3/27; MÜLLER-DIETZ, Integrationsprävention, 813 ss.; HAFFKE, Tiefpsycholo-
gie, 33 ss.; ALCÁCER, Fines, 23.
4 ROXIN, ATI, 3/27; JAKOBS, Culpabilidad y prevención, 97 ss.; ALCÁCER, Fines, 23. No com-
parto la idea de que la p. g. p. es sólo una teoría de la pena impuesta (así ALCÁCER, Fines, 135), ya
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pena colabora para inculcar en los individuos ciertos valores que, a la postre,
si son internalizados, servirán para conservar una estructura social determi-
nada o para tener una sociedad más pacífica (infra apdo. 3).
2. PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA-INTEGRADORA
2.1. Fundamentos generales de la teoría
a) Según la teoría de la prevención general positiva-integradora (p. i.)
cada delito genera irritación social y el castigo es impuesto para que «es-
tabilice represiones, satisfaga exigencias de pena y canalice las emociones
y los impulsos» 5 generados por el delito. La irritación social es, además,
directamente proporcional a la gravedad delito, entendido éste como una
vinculación entre la importancia del bien jurídico, su forma de ataque y
la culpabilidad del sujeto. Así, un hurto genera un grado de irritación de
grado 1 en la escala del 1 al 10, y un abuso sexual grave una irritación de
6 en esa misma escala. Para paliar esta irritación social es preciso castigar
al autor de estos hechos y la pena debe tener la intensidad suficiente para
poder revertir este grado de malestar y lograr así pacificar a la sociedad. De-
berá ser de gravedad 1 en el primer caso y de 6 en el segundo, para decirlo
de modo esquemático.
La p. i., que se maneja en gran parte a nivel meramente especulativo 6,
tiene la virtud, aparentemente, de lograr explicar, además de la necesidad de
una pena más intensa para hechos más graves, la ausencia o atenuación de
pena en los casos de falta o disminución de la culpabilidad sin necesidad
de recurrir a argumentos heterogéneos 7. No se castiga a los que no pueden
responder porque la conducta de éstos no genera irritación. En estos casos el
obrar del agente se entiende como un «accidente», «como un fenómeno de
la naturaleza» 8. De la misma manera, y aquí hay una diferencia fundamental
con la p. e. y p. g. n., los casos de «culpabilidad disminuida» se castigan
menos, porque éstos generan menos irritación que los hechos desplegados
por una persona completamente capaz de culpabilidad. En parte el hecho se
debe a un «accidente» y en parte al sujeto.
A pesar del nombre de la teoría, el fin de la pena aquí no debe necesa-
riamente ser el de evitar una dudosa y poco específica desintegración social
que la mera conminación penal de ciertas conductas puede ser utilizada como un medio para influir
en la consciencia de los miembros de la sociedad. Ya destacados esos diferentes conceptos en Ale-
mania en los tiempos del nacionalsocialismo, SIEGERT, Der Einfluss, 418, 418 ss.
5 HAFFKE, Tiefpsychologie, 37; ALCÁCER, Fines, 73 ss.
6 KÖHLER, AT, 42.
7 S/S/STREE, antes de 38 ss./3; MIR PUIG, AT, 3/17 ss., 21 ss.
8 JAKOBS, AT, 19/1 ss.; id., Culpabilidad y prevención, 85 ss.; id., El principio de culpabilidad,
367 ss.
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