Motivos y prevención general negativa
| Autor | Milton José Peralta |
| Páginas | 75-90 |
75
CAPÍTULO III
MOTIVOS Y PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA
1. FUNDAMENTOS
a) La prevención general negativa (p. g. n.) es una teoría según la cual
la pena se justifica si es útil para evitar, a través de la producción de sensacio-
nes de miedo o displacer, que se cometan conductas delictivas 1. Se presupo-
ne que quien conoce que cierta conducta está prohibida bajo pena omitirá
la conducta para evitar el castigo. No se afirma que la pena produzca mie-
do y evite la comisión de hechos delictivos meramente como una cuestión
descriptiva, sino que, además, se considera que esa es la justificación de la
utilización del castigo estatal.
En la versión de su creador, Feuerbach 2, la pena, como parte del De-
recho que regula la convivencia entre las personas, debe actuar apelando
al aspecto sensible del ser humano (como homo phaenomenon). Sólo este
aspecto del hombre puede ser influido de modo causal. El factor inteligible,
por el contrario, es parte del mundo moral y no puede ser modificado por
ninguna clase de estímulo que pueda tener efecto en el mundo corporal. En
efecto, si el hombre actúa libremente, en el sentido de que sigue su mandato
moral (como homo noumenon), no puede ser influido por ninguna pena,
pues el obrar libre supone no obedecer a impulso alguno. Además, en este
caso, tampoco necesitaría ser influido de algún modo, pues quien sigue su
mandato moral, necesariamente obra de modo correcto 3. Es en el mundo
sensible donde el hombre busca el placer y evita el displacer y lo que la pena
debe lograr es que el placer representado por el delito sea contrarrestado
por el displacer que provoca la pena 4.
Para dar cuenta de la p. g. n., de todos modos, no es necesario basarse
en la división kantiana de los dos mundos como lo hace Feuerbach. Sus
1 SCHMIDHÄUSER, Von Sinn, 53 ss.; ANDENAES, Punishment, 84 ss.
2 Quien sigue en esto a Kant, FEUERBACH, Revision, 41 ss.
3 FEUERBACH, Revision, 44; MÜSSIG, Mord, 46.
4 FEUERBACH, Revision, 45 ss.
José Milton Peralta
76
argumentos siguen siendo los mismos, a los efectos de lo que aquí intere-
san, si se reconoce que el hombre puede obrar de cierta manera porque le
parece lo correcto, pero también puede hacerlo por razones prudenciales,
esto es, para evitar las desventajas de ciertos comportamientos. La división
entre estos dos tipos de razones para actuar se puede mantener y, con ello,
la fundamentación preventivo general negativa, sin que sea necesario tomar
partido por el origen y la forma de trabajo de las razones morales. Las citas
de Feuerbach a continuación no implican, entonces, una toma de postura a
este respecto y se realizan en cuanto son indiferentes a este problema.
b) La p. g. n., a su vez, puede ser entendida como una teoría de la
conminación y como una teoría de la aplicación de la pena 5. Si la p. g. n.
se entiende sólo como una teoría de la conminación de la pena, el juez al
aplicar el castigo no debe evaluar, en el caso concreto, si ésta cumple una
función preventiva de manera satisfactoria 6. Aquella valoración es realizada
por el legislador y el juez sólo debe razonar deductivamente. Así es de hecho
como la plantea el propio Feuerbach 7. De todos modos, aun comprendida
de esta manera, la teoría de la p. g. n. tiene siempre implícita una teoría de la
aplicación de la pena. No tiene sentido anunciar un mal de cierta intensidad
si luego no va a ser efectivamente aplicado, pues, como decía Feuerbach, no
puede amedrentar aquello que no va a ocurrir 8.
Entendida como teoría de la aplicación de la pena, en cambio, el juez
está facultado para realizar una evaluación de la necesidad de castigo en el
caso concreto. Por ello, podrá hacer variar la pena según lo que exijan esas
necesidades. Esto puede ser entendido como una manera de complementar
la actividad del legislador o, incluso, como algo autónomo, si es que el legis-
lador sólo quiere encargarse del «sí o no» de la pena. En cualquier caso, la
p. g. n. como teoría de la aplicación de la pena también presupone una teoría
de la conminación que la complemente. Un agravamiento espontáneo de
la de la pena decidido en el momento de aplicarla por parte de un juez sólo
puede tener efectos preventivos, si los potenciales delincuentes procesan el
mensaje como un anuncio para ellos. De otra forma, el castigo más intenso
sobre el autor no podría cumplir su función y en lugar de amedrentar pro-
duciría, a lo sumo, sensaciones de compasión.
Se puede entender que en su parte especial, con sus escalas penales, lo
ordenamientos positivos le dan prioridad a la concepción de la conmina-
ción; mientras que, en la parte general, cuando establecen las reglas de indi-
vidualización de la pena, le dan supremacía a la concepción de la aplicación,
pues allí se le otorgan al juez ciertas facultades discrecionales.
5 No estimo certera, por ende, la afirmación de que ésta es, en primer lugar, una teoría de la
conminación penal, como sostiene, entre otros, ALCÁCER, Fines, 135.
6 RAWLS, Concepts of rules, 27 ss., 31 ss.
7 FEUERBACH, Revisión, 56 ss.; JAKOBS, AT, 1/27.
8 FEUERBACH, Revisión, 51 ss.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba