STS, 1 de Abril de 1998

Desestimamos el recurso de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por el Letrado D. Josep Mª Mante i Spa, en nombre y representación de DOÑA Estefanía, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 30 de Marzo de 1996, dictada en el recurso de suplicación número 3834/95, formulado por el INSTITUT CATALA D´ASSISTENCIA I S.S., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 15 de Barcelona, de fecha 23 de Febrero de 1995, en virtud de demanda formulada por DOÑA Estefaníacontra el INSTITUT CATALA D´ASSISTENCIA I S.S., en reclamación de varios otras causas S.S.. Sin imposición en costas.

Devuélvanse las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.Voto particular

que formula el Excmo. Sr. Magistrado Don Fernando Salinas Molina a la sentencia de fecha 1-IV- 1998 (recurso 588/1997) al que se adhieren los Excmos. Srs. Magistrados Don Arturo Fernández López, D. José Antonio Somalo Gimenez, D. Luis Ramón Martínez Garrido

1. - Para fundamentar el voto particular que se formula, debe partirse de los siguientes antecedentes fácticos y procesales:

   1. De los hechos declarados probados de la sentencia de instancia -- inalterados en la de suplicación recurrida en casación unificadora --, en relación con el expediente administrativo al que se remiten, resulta que la actora, ahora recurrente, de nacionalidad marroquí (hecho 1º) y con residencia legal en territorio español desde el año 1984, si bien no estaba autorizada para trabajar en España (hecho 4º), solicitó, en fecha 19-IV-1994, una pensión de invalidez no contributiva, siéndole denegada por la Entidad Gestora, tanto en la resolución inicial como en la resolutoria de la reclamación previa interpuesta, por el único y exclusivo motivo de no tener la nacionalidad española (hecho 1º), no cuestionándose la existencia de otros requisitos para tener acceso a la prestación.

   2. La sentencia de instancia, valorando que las minusvalías que declaraba probadas como padecidas por la demandante excedían del porcentaje global del 65%, estimó la demanda reconociéndole el derecho al percibo de la prestación no contributiva solicitada con fundamento jurídico esencial en el principio de igualdad que se proclama en el art. 4º del "Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos" con relación a los trabajadores españoles o marroquíes que estén o hayan estado sujetos a las legislaciones de Seguridad Social de una o de ambas partes contratantes así como a sus familiares o supervivientes.

   3. Es recurrida en suplicación por la Entidad Gestora, por el exclusivo cauce procesal del entonces numerado como art. 190.c) de la LPL/1990, alegando interpretación errónea del art. 7 de la LGSS/1974 en relación con el "Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos". El recurso fue estimado y revocada la sentencia de instancia. La Sala de suplicación argumentaba que el principio de igualdad en la cobertura de la Seguridad Social establecido en el Convenio bilateral no podía extenderse más allá del nivel contributivo, único previsto en el sistema español cuando se firmó aquél, pues las prestaciones no contributivas se introdujeron por posterior Ley 26/1990 de 20-XII, además que estas prestaciones cabe configurarlas como una nueva rama de la Seguridad Social por lo que, conforme a lo establecido en el art. 2.3.a) del Convenio, habría hecho falta que las dos partes contratantes hubieren convenido que el Convenio se aplicara a ellas lo que no se ha efectuado, y, por último, por no haberse acreditado la existencia de reciprocidad.

   4. En el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la demandante se invocaba, esencialmente, infracción del art. 7.4 LGSS en relación con los arts. 2.3.a) y b) del Convenio bilateral, del Convenio OIT nº 97, del Reglamento CEE 2211/1978 y de los arts. 41 y 96.1 de la Constitución.

   5. En la sentencia de casación unificadora, aprobada por el voto mayoritario, se desestima el recurso. Argumentándose, en síntesis, con respecto a la infracción del art. 2 del Convenio bilateral que las prestaciones no contributivas introducidas por Ley 26/1990 constituyen una nueva rama de la Seguridad Social en los términos utilizados por el referido precepto del Convenio, por lo que el Convenio no es aplicable dado que la nueva rama solo es afectada por los preceptos del Convenio "si las dos Partes Contratantes convienen en ello"; y en cuanto a la infracción del invocado Convenio OIT y del Reglamento CEE 211/1978 se afirma que "la aquí recurrente no litiga ni como trabajadora por cuenta ajena (Convenio de la OIT), ni como familiar de un trabajador marroquí por cuenta ajena, que hubiera ganado (el trabajador) la protección para sí y para sus familiares", adicionando el dato de que "la actora en su solicitud afirma vivir con su esposo y que el sustento se debe a beneficencia de instituciones privadas", concluyendo que "lo hace a título personal e invocando derechos individuales, no contributivos, es decir no ganadas en su cualidad de trabajador con cotización y carencia" y "de ahí que ninguno de estos textos puedan haber sido infringidos por el pronunciamiento recurrido".

2. - Entendemos que la norma aplicable para la solución de la cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora no es el "Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos" de 8-XI-1979, ratificado por Instrumento de 5-VII-1982 (BOE 13-X-1982), sino que lo es el Reglamento 2211/1978 del Consejo de la Comunidad Económica Europea de 26-IX-1978, por el que se aprueba el Acuerdo de Cooperación entre la Comunidad y el Reino de Marruecos, cuyo art. 41.1 constituye una norma de aplicación directa en la Unión Europea (en concreto, sentencias Tribunal Justicia de las Comunidades Europeas de 31-I-1991 -Asunto Kziber, 20-IV-1994 -Asunto Yousfi y 3-X-1996 -Asunto Hallouzi-Choho, y en relación a análogo precepto del Convenio de Cooperación CEE-Argelia cabe citar la STJCEE 5-IV-1995 -Asunto Krid), como recuerda el Tribunal Constitucional español en su sentencia 130/1995 de 11-IX (BOE 14-X).

3. - No obstante, y con carácter previo, aunque se entendiera hipotéticamente aplicable el "Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos", existiría base en el mismo o, en último extremo, en el art. 7 LGSS, en su redacción vigente en la fecha de los hechos, para conceder a la solicitante la prestación de invalidez no contributiva solicitada. Partiendo, para ello, de los siguientes razonamientos:

   1. No se cuestiona ni en vía administrativa ni en la sentencia de suplicación recurrida que la solicitante no esté incluida entre las personas a las que, conforme al art. 3 del "Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos", sea de aplicación el mismo, que expresamente se extiende a los trabajadores y a sus familiares y supervivientes, así como a las personas, sus familiares y supervivientes que tengan la condición jurídica de apátridas o de refugiados, en las condiciones que establece.

   2. No se cuestiona, tampoco, que la solicitante de la prestación no contributiva acredite los requisitos legales de minusvalía, residencia legal y carencia de ingresos para tener derecho a la prestación, la que se le deniega, única y exclusivamente, por no reunir el requisito, que en vía administrativa y en la sentencia mayoritaria, se estima también exigible de ostentar la nacionalidad española por ser de nacionalidad marroquí.

   3. El art. 7 LGSS no excluye que tengan acceso a las prestaciones no contributivas quienes no ostenten la nacionalidad española. El art. 7.2 bis LGSS/1974, en texto incorporado por Ley 26/1990, establecía que "asimismo, estarán comprendidos en el campo de aplicación del Sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de modalidad no contributiva, todos los españoles residentes en territorio nacional", lo que cabe interpretar en el sentido de que afecta sólo al requisito de la "residencia" en territorio nacional, puesto que el propio artículo cuando determina la extensión del campo de aplicación del Sistema de la Seguridad Social en su nº 1º también se refiere sólo y exclusivamente a los "españoles" a pesar de que el nº 4º del propio art. 7, que no fue objeto de modificación por la Ley 26/1990, en el que se determinan, sin distinción alguna entre prestaciones contributivas y no contributivas, los supuestos en los que se extiende a quienes no ostenten la nacionalidad española el campo de aplicación de la Seguridad Social española, distingue y establece, por una parte, que "los hispano-americanos, portugueses, brasileños, andorranos y filipinos, que residan y se encuentren legalmente en territorio español, se equiparan a los españoles a efectos de lo dispuesto en el presente artículo", y, por otra parte, preceptúa que "con respecto a los nacionales de otros países se estará a lo que disponga en los convenios o acuerdos ratificados o suscritos al efecto o cuando les fuere aplicable en virtud de reciprocidad tácita o expresamente reconocida".

   4. Es cierto que dadas las fechas en que fue alcanzado y ratificado el "Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos" de 8-XI-1979, ratificado por Instrumento de 5-VII-1982 (BOE 13-X-1982), no se contenía en el mismo previsión alguna específica respecto a las prestaciones no contributivas que, con la naturaleza ahora vigente de verdaderas prestaciones de Seguridad Social, no se instauraron en España hasta que entró en vigor la Ley 26/1990. Pero, por otra parte, también es cierto que tras la entrada en vigor en España de dicha Ley 26/1990, -- en la que cabe interpretar se producía, más que la creación de una nueva rama de Seguridad Social entendida como un nuevo Régimen Especial al modo de los enumerados en el artículo 2.1.A).2 del Convenio, una ampliación del sistema vigente a nuevos grupos de personas, pasando del campo de la asistencia social (prevista expresamente en el art. 2.1.A.1.g del Convenio bilateral) al de la Seguridad Social --, no se produjo la exclusión de la aplicación del Convenio respecto a las prestaciones no contributivas, en los términos previstos en su art. 2.3.b) en el que se dispone que el Convenio se aplicará "a las disposiciones legales que amplíen el derecho vigente a nuevos grupos de personas, siempre que una de las Partes Contratantes no haya formulado objeción alguna al respecto ante la otra Parte dentro de los tres meses siguientes a la recepción del informe prevenido en el art. 34". Cabría, por tanto, afirmar que el derecho a las prestaciones no contributivas de la Seguridad Social española no está excluido en el Convenio de Seguridad Social vigente entre ambos países a los nacionales de Marruecos que reúnan los requisitos generales exigidos en la normativa de dichas prestaciones.

   5. No obstante, aunque se rechazara el argumento anterior y se entendiera que las prestaciones no contributivas son una nueva rama de la Seguridad Social no incluidas en el ámbito objetivo de aplicación del Convenio bilateral (arts. 2 y 4), entendemos que puede llegarse a análoga conclusión estimatoria de la pretensión de la recurrente en aplicación del principio de reciprocidad ex art. 7 LGSS en relación con el propio Convenio bilateral.

   6. La existencia de reciprocidad entre ambos países deriva del propio Convenio, como se deduce de su preámbulo al proclamarse "el principio de igualdad de trato entre los nacionales de los dos países en orden a las legislaciones de Seguridad Social de cada una de ellos" y se concreta en su art. 4º, por lo que, no estando dicho Convenio denunciado por incumplimiento (art. 46), cabe presumir que en Marruecos se otorga igual trato a los españoles con relación a prestaciones que pudieran estimarse equivalentes. En último extremo, en vía administrativa no se deniega la prestación por falta de reciprocidad, y es solo en la sentencia de suplicación, en la que sin adicionarlo como dato fáctico ya que no se pidió por la recurrente la revisión de los hechos probados y no se trataba de un hecho notorio, cuando se argumenta sobre la falta de tal requisito, que de estar necesitado de prueba y de haber sido factible su alegación en vía jurisdiccional, parece lógico entender, en aplicación del principio de igualdad procesal de las partes, que la carga de la prueba de su existencia o inexistencia debería haber correspondido a la Entidad Gestora que sería la única parte procesal que posiblemente dispondría de los medios suficientes para acreditarlo.

4. - Pero, como se ha adelantado, la razón que entendemos básica para llegar a la conclusión estimatoria del recurso se funda en la existencia de normas directamente aplicables en España de las que se deriva el derecho de la solicitante de nacionalidad marroquí al disfrute de la pensión de invalidez no contributiva reconocida en la sentencia de instancia, en concreto el Reglamento 2211/1978 del Consejo de la Comunidad Económica Europea de 26-IX-1978, por el que se aprueba el Acuerdo de Cooperación entre la Comunidad y el Reino de Marruecos, en cuyo art. 41.1 se dispone que los trabajadores de nacionalidad marroquí y los miembros de su familia residentes en el territorio de un Estado miembro de la Comunidad Europea "se beneficiarán, en el sector de la seguridad social, de un régimen caracterizado por la ausencia de cualquier discriminación basada en la nacionalidad con respecto a los propios nacionales de los Estados miembros donde estén empleados", lo que implica que, partiendo de que la norma referida equipara a estos efectos a los trabajadores y sus familiares de nacionalidad marroquí a los nacionales españoles y a los nacionales de los demás países miembros de la Unión Europea, a la interesada cumplidora de todos los requisitos exigidos por la legislación nacional para disfrutar de la prestación no contributiva discutida no puede negársele la concesión de la misma por razón de su nacionalidad marroquí.

5. - En efecto, el principio consagrado en el art. 41.1 del citado Acuerdo, de la ausencia de cualquier discriminación basada en la nacionalidad de los trabajadores migrantes marroquíes y de los miembros de su familia que residan con ellos, en el sector de la Seguridad Social, con respecto a los propios nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea donde están empleados, "significa que las personas mencionadas en esta disposición deben ser tratadas como si fuesen nacionales de los Estados miembros interesados", lo que, además, comporta que para la concesión de una prestación de la "Seguridad Social", -- y dicho concepto debe interpretarse del mismo modo que el concepto idéntico que figura en el Reglamento núm. 1408/71 y, en especial, en su art. 4.1 (SSTJCEE citadas, Asuntos Kziber, Yousfi y Hallouzi-Choho) --, las autoridades competentes del Estado miembro de que se trate deben asimilar a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación del art. 41.1 del Acuerdo a los propios nacionales de dicho Estado, de forma que la legislación nacional no puede imponer a dichas personas requisitos adicionales o más rigurosos que los aplicables a los nacionales de dicho Estado miembro (STJCEE Asunto Hallouzi-Choho).

6. - Del referido art. 4º del Reglamento núm. 1408/71 cabría deducir que la invalidez es una única rama de la Seguridad Social, con independencia de que en ella pueda preverse prestaciones de carácter contributivo y otras de carácter no contributivo.

7. - Por último, no compartimos tampoco la argumentación de la sentencia mayoritaria negando la aplicación del Reglamento 2211/1978 del Consejo de la Comunidad Económica Europea en base a que "la aquí recurrente no litiga ni como trabajadora por cuenta ajena ..., ni como familiar de un trabajador marroquí por cuenta ajena, que hubiera ganado (el trabajador) la protección para sí y para sus familiares" y que "lo hace, por tanto, a título personal e invocando derechos individuales, no contributivos, es decir no ganadas en su cualidad de trabajador con cotización y carencia". Dado que:

   1. No existen datos fácticos en los hechos probados de la sentencia de instancia, inalterados en suplicación, de los que se deduzca, lo que ni siquiera fue negado en vía administrativa, que la solicitante no reúna la condición de trabajadora o la de miembro de la familia de un trabajador marroquí, por lo que no cabría ahora por primera vez negarle esta condición para entender no infringido el Reglamento comunitario referido, dejando aparte la circunstancia de que en nuestra legislación de extranjería, se limita, como regla, la concesión de permisos de residencia a trabajadores extranjeros o a su familia.

   2. El concepto de trabajador no se define necesariamente por el efectivo disfrute de un contrato de trabajo, sino también por el "móvil" o intención de trabajar (argumento ex art. 15.1 Ley Orgánica 7/1985 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, art. 68.2 Real Decreto 155/1996 de 2-II, arts. 134.1 y 141.1 LGSS), englobando incluso tanto a los trabajadores en activo como los que han abandonado el mercado de trabajo después de hallarse en alguna de las contingencias tuteladas por la Seguridad Social. En esta línea, la jurisprudencia comunitaria afirma que el art. 41.1 del Acuerdo cuestionado debe ser interpretado en sentido amplio, siendo aplicable "tanto a los trabajadores en activo como a los que han abandonado el mercado de trabajo después de haber alcanzado la edad necesaria para disfrutar de una pensión de vejez o después de haber sido víctimas de uno de los riesgos que dan derecho a prestaciones con arreglo a otras ramas de la Seguridad Social" (SSTJCEE Asuntos Kziber, Yousfi, Krid y Hallouzi-Choho).

   Por todo lo expuesto, entendemos que el recurso debió ser estimado, casada y anulada la sentencia impugnada, y resolviendo el debate planteado en suplicación ser desestimado dicho recurso y confirmada la sentencia de instancia, reconociendo a la ahora recurrente la prestación de invalidez no contributiva solicitada.

   Madrid a 2 de Abril de 1998.

   PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José María Marín Correa así como el voto particular formulado por el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina, al que se adhirió el Excmo. Don Arturo Fernández López, D. José Antonio Somalo Gimenez, D. Luis Ramón Martínez Garridohallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.