STS, 5 de Julio de 2006

"Ecologistas en Acción Región Murciana" interpuso ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia el recurso contencioso-administrativo número 1311/2000 contra la Orden del Consejero de Tecnologías, Industria y Comercio de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 21 de agosto de 2000 que confirmó en alzada la resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de fecha 1 de octubre de 1999, recaída en el expediente número 2M99PV-1247. Mediante esta última se otorgó al Ayuntamiento de Mula la concesión directa de la explotación minera número 21.851 denominada "Calvillo- Palomeque".

En su escrito de demanda, de 31 de enero de 2001, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la cual, estimando la demanda en su totalidad, proceda a declarar la nulidad de dichas resoluciones impugnadas o las anule, declarando no sujetas a Derecho las mismas y ordenando el restablecimiento de la situación anterior a su existencia, revocando dicha concesión, manteniendo la situación anterior a la misma". Por otrosí solicitó el recibimiento a prueba.

El Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia contestó a la demanda por escrito de 22 de junio de 2001, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "que desestime el recurso planteado, absolviendo a la Comunidad Autónoma de la presente demanda, con imposición de costas al demandante". Por otrosí solicitó igualmente el recibimiento a prueba.

El Ayuntamiento de Mula contestó a la demanda con fecha 3 de octubre de 2001 y suplicó sentencia "en la que se desestime el recurso, con expresa condena en costas a la recurrente".

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por providencia de 16 de octubre de 2001 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó sentencia con fecha 18 de julio de 2003 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando el recurso interpuesto por Ecologistas en Acción Región Murciana, anulamos la Orden de la Consejería de Tecnologías, Industria y Comercio de 21 de agosto de 2000, por no ser la misma conforme a Derecho; sin costas".

Con fecha 19 de diciembre de 2003 el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 10319/2003 contra la citada sentencia, al amparo del siguiente motivo: "Infracción de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas, y el R.D. 2857/78 , de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General para el Régimen de la Minería, en relación con el Real Decreto Legislativo 1302/1986 , de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental (desarrollado por R.D. 1131/1988, de 30 de septiembr e)."

El Ayuntamiento de Mula interpuso igualmente recurso de casación contra dicha sentencia en base a los siguientes motivos:

"1.- Consideramos que la sentencia infringe la Ley 1/1995 , de Protección del Medio Ambiente de la Región de Murcia, cuyo artículo 8 somete a los procedimientos de evaluación y calificación ambiental que se determinan en la misma las actividades comprendidas en sus Anexos I y II, entre las que se encuentra la actividad minera. También el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio , de Evaluación de Impacto Ambiental, el cual, como se afirma en su Exposición de Motivos, viene a completar y normalizar el procedimiento de impacto ambiental contenido en normas sectoriales, y es reconocido como el instrumento más adecuado para la preservación de los recursos naturales y la defensa del medio ambiente. Asimismo, el Real Decreto 1311/1988, de 30 de septiembre , que desarrolla el antedicho R.D. Legislativo, y también la Ley 4/1989, de 27 de marzo , de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, y la Ley 7/1995, de 21 de abril , de la Fauna Silvestre, Caza y Pesca Fluvial de la Región de Murcia, así como la Directiva 92/43/CEE, del Consejo, al no considerarse en la sentencia que cualquier actividad humana tiene cabida en una ZEPA con tal de que no perjudique los espacios objeto de protección".

"2.- La sentencia no aplica debidamente la normativa reguladora del expediente de concesión de explotación de la cantera y de Evaluación de Impacto Ambiental".

"Ecologistas en Acción Región de Murcia" presentó escritos de oposición a los recursos y suplicó su desestimación con imposición de las costas a los recurrentes.

Por providencia de 2 de febrero de 2006 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 27 de junio siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia con fecha 18 de julio de 2003 , estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Ecologistas en Acción Región de Murcia" y anuló la Orden antes reseñada de concesión directa de la explotación número 21.851 denominada "Calvillo-Palomeque" al Ayuntamiento de Mula.

La sentencia de instancia basó su fallo en los siguientes fundamentos jurídicos:

"[...] El acto administrativo combatido en este contencioso es el resolutorio del recurso de alzada deducido frente a la resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de 1 de octubre de 1999, por el que se otorga al Ayuntamiento de Mula la concesión directa de explotación de una cantera de caliza marmórea con la denominación de "Calvillo-Palomeque" en monte de utilidad pública de propiedad de dicho Ayuntamiento.

[...] Toda la actividad impugnatoria la dirige la actora contra la declaración de impacto ambiental (D.I.A.) favorable a la explotación de la cantera antes referida, por entender que la repercusión que su puesta en funcionamiento tendrá sobre el medio ambiente de aquella zona, en cuanto a los valores paisajísticos y de conservación de determinadas especies de flora y fauna protegidas será altamente negativa, al suponer la desaparición de los hábitats de tales especies. Y porque, además, no se ha obtenido la autorización de compatibilidad de la explotación con la catalogación del monte como de utilidad pública.

[...] Comenzando con este último motivo de impugnación, conviene señalar, tal y como así se dice en la resolución atacada, que la concesión se otorga sin perjuicio de tercero y de las demás licencias y autorizaciones exigidas por las normas sectoriales que incidan sobre la materia de que se trata. Lo que supone el que tal declaración de compatibilidad no sea previa al otorgamiento de la concesión, aun cuando sí lo sea a su puesta en funcionamiento. Y que, lógicamente, no podrá tener lugar si es desfavorable.

[...] En orden a la cuestión de fondo propiamente dicha, es de destacar que nos hallamos ante una cuestión eminentemente técnica, para cuya solución se requieren especiales conocimientos que exceden de los generales que posee cualquier Tribunal de Justicia. Habrá pues que acudir a los informes que obren en el expediente administrativo, emitidos por instituciones públicas así como por los propios órganos de la Administración ambiental que informó favorablemente el Estudio de Impacto Ambiental elaborado por el Ayuntamiento solicitante; y, singularmente, por lo que pueda haber de contradictorio en tales informes, al resultado de la pericial practicada en este proceso con efectiva intervención de las partes.

Y lo primero que se advierte en dichos informes es la notoria coincidencia en casi todo ellos del impacto negativo que tendrá la explotación de la cantera en el paraje en que se sitúa el monte de utilidad pública. Y así, en informe que en 24 de marzo de 1998 formula el Departamento de Ecología e Hidrología de la Universidad de Murcia, en la fase de alegaciones del procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental (E.I.V.), obrante como documento 33 en este expediente, se señala que el paraje denominado 'Calvillo-Palomeque' se sitúa a caballo entre las sierras de Espuña y la Sierra de Cambrón, y alberga importantes poblaciones de aves de presa, reconocidas como las de mayor valor ecológico en rapaces de bosque de la Región de Murcia. Siendo su papel ecológico, probablemente, el de corredor ecológico entre Sierra Espuña y las sierras del Noroeste, habiéndose plasmado su interés y relevancia en estudios de planificación ambiental, como es el caso del P.O.R.N. de Sierra Espuña, que incluye la zona "Calvillo-Palomeque" como "zona periférica de protección", con carácter "conector". En dicho informe se describen sus valores naturalísticos que han merecido el que la zona en cuestión haya sido propuesta, a través de las siguientes figuras de conservación 'Área de Importancia para las Aves (IBA) del Estado Español' por la Sociedad Española de Ornitología; Zona de Especial Protección para las Aves (ZEPA); Zona de Especial Conservación para la fauna (ZEC) y Área de sensibilidad ecológica de la Región de Murcia.

A continuación, dicho informe pone de manifiesto que la actividad de la cantera provocará la destrucción del hábitat de reproducción y de campeo de la garduña así como la alteración del hábitat del gato montés, de alto valor ecológico. Siendo aquella actividad totalmente incompatible con la reproducción de las especies forestales que se describen. Y con la viabilidad de nidificación de las rapaces que se enumeran (halcón peregrino, águila calzada, ratonero común, búho real) situadas entre 1 y 2 Km. del emplazamiento de la cantera, y entre 3 y 4 Km. del área de campeo de una pareja de águila real. Siendo precisamente todo este grupo de rapaces el más gravemente dañado por la actividad industrial; situación que además de ocasionar un deterioro ambiental irreversible a la zona, acentúa el estatus de vulnerabilidad que sufren estas especies a nivel regional, nacional e internacional. Por lo que concluye recomendando otras alternativas de localización de la explotación con un menor impacto previsible sobre dichas poblaciones de animales.

[...] El informe de la Dirección General del Medio Natural de 8 de junio de 1998 (documento 44 del 2º expediente, sobre E.I.A.), destaca que en la cara norte de la cantera que se pretende abrir se localiza un área de nidificación de búho real y, además, existen especies de flora protegida tales como encina, acebuche, lentisco, coscoja. Haciendo especial hincapié en que estas especies de flora están protegidas en virtud de la Orden de 17 de febrero de 1989, sobre protección de especies de flora silvestre de la Región de Murcia. Parejas de aves rapaces protegidas, como búho real y halcón peregrino, se localizan en las inmediaciones de la cantera, al igual que otras rapaces forestales, como azor, águila calzada, etc.

Igualmente destaca que el impacto sobre estas especies dependerá de la distancia a la que se instale dicha actividad, aunque el perímetro de la explotación se sitúa a muy escasos metros (entre 1 y 5) del cortado donde nidifican los búhos reales; siendo negativo en cuanto al transporte, por las molestias a las que estarán sometidos, que puede llegar hasta la pérdida de la plataforma nidificante (en el caso de las rapaces) y la destrucción, por arranque y descuaje, de la flora protegida.

[...] Con ocasión de la interposición del recurso de alzada, las anteriores entidades informantes emitieron nuevos dictámenes, que este Tribunal no duda en calificar como más críticos y severos si cabe que los primeros. De esta manera, el referido Departamento de Ecología e Hidrología, en su informe de 2 de noviembre de 1999 (folios 77 a 86 del primer expediente) señala otros posibles emplazamientos a pocos kilómetros de 'Calvillo-Palomeque', con recursos potenciales de caliza ornamental sobre terrenos de titularidad pública del mismo Ayuntamiento. Y en cuanto a la flora, el número de ejemplares protegidos que se vería afectado sería tan elevado (unos 143.000 individuos según el propio E.I.A.) que haría inviable cualquier medida correctora o compensatoria eficiente o razonable. Y respecto de la fauna, en un radio de dos kilómetros del lugar de la actividad extractiva se encuentra el hábitat de reproducción así como el área de campeo de las aves rapaces rupícolas y forestales (a que se ha hecho referencia anteriormente). Y concluye poniendo de manifiesto que la explotación de caliza ornamental a cielo abierto generará impactos ambientales severos que se derivan de la elevada calidad ambiental que presenta la ubicación elegida, resultando poco adecuadas por ineficaces las medidas correctoras convencionales señaladas en la declaración de impacto correspondiente.

Por otra parte, este informe critica el realizado por biólogos de las Universidades de Granada y Málaga en orden a la afección de la cantera en la nidificación del búho real, toda vez que las labores de campo realizadas no lo fueron en el período hábil para ello, situado entre noviembre y enero. Y en realidad, porque dicho informe no se extiende con igual amplitud al resto de especies protegidas de la flora y fauna del lugar.

[...] En el informe que el 14 de julio de 2000 realiza la Dirección General del Medio Natural para el recurso de alzada (folios 63 a 76), se destaca el fuerte impacto paisajístico que causará la cantera, al ser la cuenca visual afectada de grandes dimensiones; el formar parte el monte afectado de la IBA 177, con una extensión total de 47.000 Has.; así como de una zona propuesta como ZEPA (y actualmente ya declarada así); albergar en su totalidad una serie de hábitat (que se describen) considerados como de "interés prioritario" por la Directiva 92/43/C.E.E. del Consejo, ser una zona que posee fuertes valores ambientales; presentar importantes formaciones forestales, de gran trascendencia ecológica, social y cultural para la Región de Murcia; el suponer, de llevarse a cabo las actuaciones previstas, un abandono de los nidos por las aves rupícolas protegidas, como búho real y halcón peregrino.

[...] En el informe que emite el perito judicial (designado por la Sociedad Española de Ornitología), se hace especial hincapié en la conectividad que se da entre la ZEPA de Burete, Lavia y Cambrón, en uno de cuyo extremos se sitúa la cantera, y la ZEPA de Sierra Espuña, al formar parte de un IBA común; su fragmentación dificulta la comunicación entre dichos espacios, originando problemas de comunicación a largo plazo. Por tanto, concluye su informe, la puesta en funcionamiento de la cantera tendría importante repercusiones sobre las poblaciones locales de aves singulares destacadas (aguililla calzada, culebrera europea, águila real, búho real y chova piquirroja) y objeto de protección, dificultando la necesaria comunicación entre los espacios protegidos.

Señalando el perito, al contestar a la preguntas del Ayuntamiento, como parte codemandada, que la conservación de aves que persigue la ZEPA es incompatible con la actividad propia de explotación de una cantera, que no se puede modificar con medidas correctoras.

[...] De todo lo expuesto se patentiza la no conformidad a Derecho de la resolución objeto de este proceso habida cuenta del impacto fuertemente negativo sobre el medio ambiente, en los aspectos antes destacados, de la explotación de una cantera de caliza marmórea en el lugar elegido; lo que conduce a la estimación del recurso."

El Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia plantea un motivo único en su recurso de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , en el que denuncia la "infracción de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas, y el R.D. 2857/78 , de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General para el Régimen de la Minería, en relación con el Real Decreto Legislativo 1302/1986 , de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental (desarrollado por R.D. 1131/1988, de 30 de septiembr e)."

El motivo justifica, desde su inicio, la crítica de la parte recurrida pues, en efecto, no basta con "señalar genéricamente" las citadas leyes y reglamentos para fundar un recurso de casación, siendo preciso por el contrario, también para que la contraparte pueda defenderse, concretar cuál de los numerosos artículos de unas y otros han sido infringidos y, sobre todo, precisar por qué la sentencia recurrida los vulnera.

La cita de la Ley de Minas y de su Reglamento tienen en este caso muy escasa utilidad cuando las normas sobre cuya aplicación giró el debate procesal en la instancia fueron tanto el Real Decreto-Legislativo 1302/1986, de 28 de junio , de Evaluación de Impacto Ambiental, como la Ley 4/1989, de 27 de marzo , de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres; la Ley regional 7/1995, de 21 de abril , de la Fauna Silvestre, Caza y Pesca Fluvial de la Región de Murcia; la Directiva 92/43/CEE, del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestre; y la Directiva 79/409/CEE, del Consejo, de 2 de abril de 1979, relativa a la conservación de las aves silvestres.

El desarrollo argumental del motivo consiste, en síntesis, en transcribir parte de la exposición de motivos del citado Real Decreto-Legislativo 1302/1986, de 28 de junio , de Evaluación de Impacto Ambiental, así como el contenido de los artículos 6,10, 11 y 18 del Reglamento para su ejecución, aprobado por el Real Decreto 1131/1988 , para, acto seguido, afirmar que la sentencia "no realiza un análisis de la DIA aprobada" en cuanto a las medidas correctoras y que "ignora otros informes" en los que, a juicio de la Administración recurrente, "se realiza ese estudio de si las medidas correctoras introducidas en la DIA son capaces de minimizar o eliminar los impactos negativos del proyecto autorizado".

La recurrente transcribe, parcialmente, el texto de dos de dichos informes (el de 15 de febrero de 2002, del Director General del Medio Natural, y el de 14 de febrero de 2001, del Departamento de Biología Animal de la Facultad de Ciencias de la Universidad de Málaga, ambos acompañados a la contestación a la demanda) y añade, como documento nuevo, las observaciones remitidas el 9 de abril de 2003 por la Consejería correspondiente a la Comisión Europea en relación con el procedimiento de queja número 2000/4695, seguido ante la institución comunitaria en relación con la aplicación de las dos directivas antes citadas (documento inadmisible en casación y que pudo ser aportado al tribunal de instancia antes de la providencia de éste de 8 de julio de 2003 en la que se fijó la fecha para la votación y fallo del recurso).

Expuesto en estos términos el motivo debe ser desestimado pues, por un lado, parte de una premisa errónea y, por otro, pretende que este Tribunal de casación sustituya al de instancia en la apreciación de las pruebas. La premisa errónea consiste en afirmar que la Sala sentenciadora no tuvo en cuenta que la declaración de impacto ambiental proponía ya determinadas medidas correctoras: por el contrario, las tuvo en cuenta al analizar los diferentes informes para llegar a la conclusión final de que la explotación de la cantera no era compatible con las exigencias medioambientales en cuestión, ni siquiera mediante la adopción de dichas medidas.

La conclusión se refería especialmente al paraje de autos vistas las exigencias derivadas de su consideración como zona de especial protección de las aves (ZEPA) y la aplicación de la Directiva 79/409/CEE, del Consejo, de 2 de abril de 1979, relativa a la conservación de las aves silvestres, tal como se pone de relieve en el anteúltimo fundamento de derecho de la sentencia. El Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Murcia, por acuerdo de 30 de marzo de 2001 , había designado como Zonas de Especial Protección para las Aves, en cumplimiento de la citada Directiva, determinadas áreas entre las que se encuentran las Sierras de Burete, Lavia y Cambrón (municipios de Cehegín, Bullas, Mula y Lorca) que, además, ya tenían la consideración de Área de Sensibilidad Ecológica a tenor de los artículos 22, 23 y 32.3 de la Ley regional 7/1995, de 21 de abril , de la Fauna Silvestre, Caza y Pesca Fluvial, y 38 a 42 de la Ley regional 1/1995, de 8 de marzo , de Protección del Medio Ambiente de la Región de Murcia.

Si bien es cierto que en el momento en que se aprueban los actos impugnados no se había producido aún el acuerdo del Consejo de Gobierno de 30 de marzo de 2001, también lo es que su adopción a posteriori muy poco tiempo después significa que el paraje cumplía materialmente en la fecha de autos los requisitos exigidos por la Directiva 79/409/CEE para su clasificación como zona de especial protección de las aves y, por lo tanto, sus condiciones de protección debían atenerse a las rigurosas prescripciones que sobre este género de zonas impone la norma comunitaria. Este factor no aparece, sin embargo, suficientemente tomado en consideración por la resolución impugnada ni por la previa declaración de impacto ambiental, cuyas medidas correctoras (insertas en el anexo de prescripciones técnicas que figura en el expediente) carecen, a juicio del tribunal sentenciador sobre la base del informe pericial, de eficacia para preservar los valores de la zona protegida.

Siendo todo ello así, la censura resulta infundada en cuanto a su premisa. También lo es desde el punto de vista casacional pues, no habiéndose imputado al tribunal de instancia incongruencia omisiva por dejar de valorar alegaciones clave de los escritos de demanda o contestación, en definitiva lo que se pretende ahora de esta Sala es que volvamos a analizar los diferentes documentos e informes, periciales o meramente administrativos, analizados por el tribunal de instancia para apreciar unos determinados hechos y pruebas en un sentido diferente del acogido por él. No es posible en casación acceder a este intento, ajeno a la función del Tribual Supremo al resolver este género de recursos.

El recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Mula se traduce en un motivo único en el que, una vez más, de modo procesalmente inapropiado se acumulan las denuncias de infracciones de normas diversas.

Afirma en primer lugar la Corporación Municipal que "la sentencia infringe la Ley 1/1995 , de Protección del Medio Ambiente de la Región de Murcia, cuyo artículo 8 somete a los procedimientos de evaluación y calificación ambiental que se determinan en la misma las actividades comprendidas en sus Anexos I y II, entre las que se encuentra la actividad minera". La infracción de una norma emanada de la Comunidad Autónoma no tiene acceso a la casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional , lo que basta para rechazar esta parte del motivo así como la que se refiere a la Ley 7/1995, de 21 de abril , de la Fauna Silvestre, Caza y Pesca Fluvial de la Región de Murcia.

Se aduce en segundo lugar la vulneración del Real Decreto-Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental, y del Real Decreto 1311/1988, de 30 de septiembre , sin concretar cuál o cuáles de sus preceptos fueron vulnerados, lo que basta para igualmente rechazar el motivo en este punto.

El motivo de casación denuncia finalmente la infracción de la Directiva 92/43/CEE, sin concretar tampoco el artículo o artículos supuestamente vulnerados. En todo caso, la tesis del recurrente es que "cualquier actividad humana tiene cabida en una ZEPA con tal de que no perjudique los espacios objeto de protección", pero es precisamente esta conclusión, en negativo, la que obtuvo el tribunal sentenciador al valorar las pruebas afirmando que en el caso de autos las características de la actividad (explotación de una cantera) hacía inviable la conservación de las aves en el paraje protegido.

En la alegación cuarta de su escrito de recurso, el Ayuntamiento de Mula discrepa de la apreciación de la Sala de instancia sobre la prueba pericial, que tacha de "sesgada y desproporcionada" entre otros motivos por no haber tomado en consideración la previa existencia en el paraje de otras cuatro canteras abiertas. Al margen de que el argumento no es demasiado consistente, pues una cantera más sin duda tendría efectos aditivos importantes, lo cierto es que dicha argumentación, como el resto de las que se hacen en el referido escrito, no son sino intentos de trasladar a esta Sala el debate sobre el contenido de las diferentes pruebas y su valoración, lo que ya hemos rechazado en relación con el recurso de casación paralelo y debemos rechazar en éste.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación de los recursos de casación con la preceptiva condena en costas a las partes que los han sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español