SAP Las Palmas 205/2008, 3 de Abril de 2008
| Ponente | RICARDO MOYANO GARCIA |
| ECLI | ES:APGC:2008:1216 |
| Número de Recurso | 1041/2007 |
| Número de Resolución | 205/2008 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 3ª |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
D./Dª. Ricardo Moyano García
(Ponente)
Magistrados:
D./Dª. Ildefonso Quesada Padrón
D./Dª. Javier Morales Mirat
En Las Palmas de Gran Canaria , a 3 de abril de 2008 .
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 1 de junio de 2007 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Luis VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA , el recurso de apelación admitido a la parte demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 1 de junio de 2007 , seguidos en esta alzada en virtud del recurso de apelación de D./Dña. Luis representados por el Procurador D./Dña. Maria Del Carmen Sosa Doreste y dirigidos por el Letrado D./Dña. Jose Luis Nuñez Bravo , siendo parte apelada D./Dña. Juana representados por el Procurador D./Dña. Dolores Apolinario Hidalgo y dirigidos por el Letrado D./Dña. Carmen Nirva Macias Acosta .
El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que debo desestimar y desestimo parcialmente la demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio formulada por la Procuradora Dña. Mª del Carmen Sosa Doreste en la representación que tiene acreditada de D. Luis contra DÑA. Juana, representada por la Procuradora Dña. Dolores Apolinario Hidalgo, y que debo modificar y modifico parcialmente la sentencia dictada el día 23 de noviembre de 2005 en autos 1094/05 de este Juzgado en cuanto adopto las siguientes medidas -rigiendo las fijadas en la sentencia objeto de modificación en lo que no sean modificadas por esta sentencia-:
1) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Alexander a su madre DÑA. Juana, manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida.
2) El padre disfrutará de régimen de visitas con Alexander en los mismos términos establecidos en la sentencia dictada el día 23 de noviembre de 2005 en autos 1094/05 para la comunicación de la madre con Carmen Yanira. El régimen de visitas será cruzado de modo que coincidan los hermanos en los fines de semana y periodos vacacionales con el mismo progenitor.
3) Ambos cónyuges contribuirán al sostenimiento de los dos hijos del matrimonio si bien el padre enmayor proporción que la madre. Así cada uno atenderá las necesidades del hijo bajo su custodia (el padre las de Carmen Yanira, la madre las de Alexandre) con su propio peculio y además el padre deberá abonar como pensión de alimentos a favor del menor Alexandre, en los cinco primeros días de cada mes, la cantidad que resulte de actualizar anualmente por aplicación del IPC, desde el día 29 de noviembre de 2005, los CIENTO CINCUENTA EUROS que desde entonces viene abonando el padre .
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 14 de Marzo de 2.008 .
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. Ricardo Moyano García , quien expresa el parecer de la Sala.
Se enfrenta este Tribunal en segunda instancia al análisis de uno de los procedimientos más extraños de los que ha conocido en materia de derecho de familia. La calificación dimana fundamentalmente, eso es cierto, de los términos de la sentencia recurrida, aunque tampoco podemos desconocer que la conducta procesal de las partes, introduciendo el actor hechos ajenos a su propia pretensión, y especialmente de la demandada al no deducir reconvención, han causado dificultad en el juzgador de primera instancia para decidir dentro de los límites del proceso una solución adecuada que conjugue todos los intereses en juego, entre ellos el del menor de edad -que ha de ser protegido de oficio-, con el añadido de la anomalía de una custodia de hecho de dicho menor ajena al contenido de la sentencia de divorcio y a la propia pretensión ejercitada en el presente procedimiento de modificación de medidas.
Es necesario, pues, para clarificar la materia sobre la que recae la decisión, resumir el "iter" procedimental.
1)Tras un procedimiento estandarizado de divorcio, que concluyó con sentencia de mutuo acuerdo de 20-1-1998 , el matrimonio fue disuelto y en aplicación del convenio regulador, los dos hijos, Carmen Yanira, nacida en marzo de 1988, y José Alexander, nacido en diciembre de 1993, quedaron bajo la custodia paterna, sin que se estableciera pensión alimenticia alguna a cargo de la madre, "por su difícil situación económica".
2)Posteriormente, tras unos incidentes de maltrato de obra del padre para con su hijo José Alexander, que éste considera simple ejercicio del derecho de corrección -figura por demás ya extinta tras la reforma del art. 154 del CC , que limita las potestades paternas al contenido del deber de obediencia de los hijos y a recabar el auxilio de las autoridades en supuestos de dificultades para el ejercicio de la función educacional de la prole-, recayó auto del Juzgado de Instrucción num. Ocho de Las Palmas el 29 de noviembre de 2005
, que establecía una orden de protección del menor conforme al art. 544-ter de la L.E. Criminal, y 158 del C.C.,conforme a cuya orden se atribuyó provisionalmente la custodia del menor a la madre; así como una pensión de alimentos de 150 € mensuales a cargo del padre. La orden de protección, en cuanto a las medidas civiles, sólo tenía una vigencia de 30 días, que podrían prorrogarse otros treinta si se interponía demanda a instancia de la víctima ante el Juzgado de Familia, por lo que, no constando su interposición, en realidad caducaron a fines del año 2005, y ya no se encontraban en vigor en la fecha de la demanda del presente procedimiento, que por otro lado no interpone la madre del menor, sino el padre, y que se refieren solamente a los alimentos de la hija Carmen Yanira, ya mayor de edad, y que sigue conviviendo con su padre. Pero, a pesar de la caducidad de las medidas civiles de la orden de protección, la realidad es que, de hecho, según reconocen ambos progenitores, el hijo José Alexander sigue viviendo y por tanto se encuentra bajo la custodia de hecho de la madre, por lo que son de aplicación a esta situación los arts. 303 y ss. del CC y analógicamente el art. 154 del CC y siguientes, es decir, de facto la situación es que la madre está asumiendo la custodia y alimentación de dicho hijo. Cierto es que la custodia legal la tiene el padre, pero en este procedimiento de modificación de medias lo único que el padre plantea es la pensión de alimentos de la hija, ya mayor de edad, Carmen Yanira, por lo que este proceso nada tiene que ver con la situación de custodia de hecho del hijo José Alexander, ni con su derecho a alimentos. El padre, en su demanda, lo que pide únicamente es que, por la variación de...
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