STS 610/2007, 9 de Julio de 2007

Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión reconocido en el artículo

24.1 de la Constitución Española en relación a los artículos 120.3 y 18.3 del mismo texto legal por falta de motivación suficiente del auto de fecha 3 de mayo de 2004 que autoriza la intervención grabación y escucha del teléfono móvil NUM000 utilizado por Marí Trini, que debe conllevar la nulidad del mismo, así como del posterior auto de 3 de junio de 2004, que amparándose en el anterior autoriza la prórroga de la referida intervención hasta el 3 de julio de 2004. Nulidad que ha de afectar al resultado de dichas intervenciones por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como al resto de la instrucción por su íntima conexión con las anteriores.

Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 849.1º de la misma ley, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión reconocida en el artículo 24.1 de la constitución Española en relación con los artículos 120.3 y 18.2 del mismo texto legal, por falta de motivación suficiente de los autos de 16 de noviembre de 2004 que autorizan la entrada y registro en los domicilios de Marí Trini y Maite, que debe conllevar la nulidad del mismo. Nulidad que debe afectar al resultado de dichos registros así como a las periciales practicadas con posterioridad, por aplicación de lo dispuesto en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al artículo 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que garantiza el artículo 24.2 de la Constitución Española al no haber sido desvirtuada dicha presunción de inocencia por una actividad probatoria lícita.

Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal al no concurrir los elementos típicos que integran el delito de tráfico de drogas -la tenencia o posesión de tal sustancia y ánimo de destinar la sustancia poseída al tráfico- en cuanto que en el registro practicado en el domicilio de la condenada no se incautó droga alguna.

Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código penal, al no constar acreditado en el relato de hechos probados que la papelina que Maite arrojó desde la ventana contuviera algún tipo de droga.

Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución al no haber sido desvirtuada dicha presunción de inocencia por actividad probatoria alguna que acredite la participación de Maite en los hechos que se le imputan.

Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, al no constar acreditado en el relato de hechos probados que mi representada ejecutara actos de tráfico de estupefacientes o poseyera una determinada sustancia con destino al tráfico.

Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 374 del Código penal, al no constar como hechos probados que el dinero intervenido provenga de una actividad ilícita.

Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la de Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión reconocida en el artículo 24.1 de la Constitución Española en relación al artículo 120.3 del mismo texto legal, por falta de motivación suficiente de la sentencia dictada, en la medida en que acuerda el comiso del dinero intervenido, sin haber expuesto el Tribunal "a quo" las razones por las que se le considera como efectos provenientes del delito.

Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 22.8 del Código Penal .

Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 66.1 circunstancia 2ª del Código Penal .

6. - La representación procesal de la recurrente Marí Trini basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, en relación a los artículos 120.3 y 18.3 del mismo texto legal por falta de motivación suficiente del auto de 3 de mayo de 2004 y del de fecha 3 de junio del mismo año.

Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 849.1º del mismo texto en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión reconocida en el artículo 24.1 de la Constitución Española en relación a los artículos 120.3 y 18.2 del mismo texto legal, por falta de motivación suficiente de los autos de 16 de noviembre de 2004 que autorizan la entrada y registro en los domicilios de Marí Trini y Maite, que debe conllevar la nulidad del mismo.

Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 859.1 del mismo texto, en relación con el artículo 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución al no haber sido desvirtuada dicha presunción de inocencia por una actividad probatoria lícita.

Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, al no constar acreditado en el relato de hechos probaos que la condenada ejecutara actos de tráfico de estupefacientes o poseyera una determinada sustancia con destino al tráfico.

Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 374 del Código Penal, al no constar como hechos probados que el dinero intervenido provenga de una actividad ilícita.

Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 859.1º [sic] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión reconocida en el artículo 24.1 de la Constitución Española en relación al art. 120.3 del mismo texto legal, por falta de motivación suficiente de la sentencia, en lo relativo al comiso del dinero intervenido.

Infracción de ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 22.8 del Código Penal .

7. - La representación procesal de Carlos María basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 11.1 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por inaplicación del artículo 558 y 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al igual que el artículo 18.3 de la Constitución Española, en relación con el auto de fecha 3 de mayo de 2004 .

Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 11.1 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por inaplicación del artículo 558 y 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al igual que el artículo 18.3 de la Constitución Española, en relación con el auto de fecha 18 de junio de 2004 .

Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 11.1 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por inaplicación del artículo 558 y 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al igual que el artículo 18.3 de la Constitución Española, en relación con el auto de fecha 16 de noviembre de 2004 .

Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 11.1 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, del artículo 238.3 y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y, en todo caso, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, y por no aplicación del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 26 del Código Penal .

Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 22.8 del Código Penal .

5. - Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 27 de junio de 2007.

Invocando los arts. 852 y 849,1º Lecrim y art. 5,4 LOPJ, se ha denunciado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación suficiente del auto de 3 de mayo de 2004 que autorizó la grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas de la que recurre, así como del posterior prorrogándola y del resultado de las actuaciones. Se argumenta al respecto que en la primera de esas resoluciones toda la referencia que se hace a la aludida (allí identificada como Marí Trini ) es que "se sospecha" de que mantiene contactos con Jesus Miguel ; sospecha acerca de cuya procedencia no se facilita ningún dato.

Jurisprudencia en la materia

El planteamiento dado al motivo obliga a verificar si las decisiones cuestionadas se adecuan al paradigma constitucional, según aparece recogido en bien conocida jurisprudencia. A tal efecto, por su alto valor indicativo, se tomarán como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 165/2005, de 20 de junio, 205/2002, de 11 de noviembre, 167/2002, de 18 de septiembre, 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre. Y las de esta sala: 812/2006, 19 de julio, 1390/2005, de 29 de noviembre, 200/2003, de 15 de febrero, 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio.

Conforme al estándar recabable de tales resoluciones, la apreciación de la legitimidad de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.

A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria "expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida)" (STC 54/1996 ).

Es, pues, claro que el instructor debe llevar a cabo un cuidadoso examen crítico de los presupuestos normalmente ofrecidos por la policía como habilitantes de la intervención telefónica que se le solicita y eventualmente de sus prórrogas. Y no sólo, también tiene que acreditar de manera convincente que efectivamente lo ha hecho.

En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo.

En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. Esto es, si los elementos de juicio sometidos a la consideración del Juzgado por la policía evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de indagación de calidad bastante para entender que sus aportaciones justificaban la medida. Y esto, tanto por el contenido informativo de aquéllas, como porque fuera razonable pensar que estaban agotados todos los restantes medios de averiguación. Por último, es también necesario verificar si el Juez de instrucción ejerció de forma satisfactoria el control de la regularidad de la actuación policial a que está obligado, lo que tiene que desprenderse, con la necesaria claridad, de las resoluciones dictadas al efecto, tanto para autorizar inicialmente como para, en su caso, prorrogar las interceptaciones que hubiera autorizado.

Pues bien, el Tribunal Constitucional ha ofrecido pautas de suma utilidad acerca del método que debe seguirse en tales comprobaciones. Al efecto, parte de la afirmación de que si la autorización de la intervención -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar "razones fácticas y jurídicas". Más en concreto: "los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo; indicios que son algo más que simples sospechas". Aquéllos, pues, han de contar con cierto fundamento de investigación identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que los distingue de las "meras hipótesis subjetivas", a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles aptitud a esos efectos.

Abundando todavía más en el análisis, la alta instancia hace hincapié en la necesidad de distinguir entre "el dato objetivo" y el "delito" de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito". De ahí que "el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada -necesaria-, sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito del derecho fundamental del art. 18,3 CE . Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos.

Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio -que es lo que la ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita.

Lo que la ley impone al juez que conoce de una solicitud de esta índole no es la realización de un acto de fe, sino de un juicio crítico sobre la calidad de los datos ofrecidos por la policía, que -es obvio- debe trasladarle toda la información relevante de que disponga. Así, no bastan las meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Éstas, para que fueran serias, tendrían que constituir el resultado de una inferencia realizada a partir de determinados presupuestos de investigación y observación, que necesariamente tienen que ser ofrecidos al encargado de decidir al respecto, esto es, al instructor. De otro modo, se le privará de las referencias precisas para valorar adecuadamente la pertinencia de la solicitud. O lo que es igual, en presencia de un oficio esquemático, pero convenientemente sazonado con ingredientes tales como: "grupo organizado", "tráfico de estupefacientes a gran escala", "antecedentes penales" o investigaciones precedentes por delitos de esa clase, "patrimonio elevado", "contactos"... la única opción judicial posible sería la emisión automática de un auto accediendo a lo interesado. Algo equivalente a la efectiva delegación en la policía de atribuciones que son estrictamente judiciales.

Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas. Es decir, la aportación al juzgado por los agentes investigadores de las explicaciones relativas a su forma de actuación en el caso. Dicho con palabras del Tribunal Constitucional (sentencia nº 167/2002 ), cuando en la solicitud de intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones, "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación".

Por otra parte, en caso de incumplimiento o de un cumplimiento no satisfactorio de esa elemental exigencia legal, nada más fácil ni de más fácil realización por el instructor que la solicitud de una ampliación de los datos, cuando los ofrecidos fueran insuficientes. La mayoría de las veces, un defecto semejante podría resolverse mediante la realización de una simple comparecencia.

Con el modo de actuar que se reclama, tanto la actividad policial como la judicial gozarían del grado de profesionalidad y rigor exigible en materias tan sensibles por su incisividad en derechos básicos. Y, además, las correspondientes actuaciones tendrían toda la eficacia para la persecución de los delitos de la que se les priva, lamentablemente, con las malas prácticas policiales y judiciales que, en ocasiones, desembocan en ineludibles declaraciones de nulidad.

Así las cosas, es claro el tipo de juicio requerido y cuya temporánea realización por el juez se ha de verificar cuando, como es el caso, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de una intervención telefónica y la corrección jurídica de su autorización. Un juicio que ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE .

Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto una sentencia de esta misma sala (de 21 de septiembre de 1999 ), que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia.

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" (STC 181/1995 ).

Y no sólo, en la sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre se lee: "El hecho de que en el auto se concrete con precisión el delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no basta para suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, y la falta de esos indispensables datos no puede ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma". Que es por lo que, incluso cuando el auto "no incorpor[a], aunque existieran, las razones que permitieran entender que el órgano judicial ponderó los indicios de la existencia del delito y la relación de la persona respecto de la que se solicitó la intervención de sus comunicaciones telefónicas con el mismo (...) hay que concluir que el órgano judicial no ha valorado en los términos constitucionalmente exigibles la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones".

Siempre a juicio del propio Tribunal Constitucional, no basta que la autorización del establecimiento de la intervención telefónica se ajuste al criterio indicado. Es también indispensable que el control judicial efectivo, que "se integra en el contenido esencial del derecho", se mantenga vivo durante "el desarrollo y cese de la misma". De manera que, de no ser así, "queda afectada la constitucionalidad de la medida", pues "la ausencia de control, (...) supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE )". (SSTS

Detalle de los antecedentes del auto disponiendo las interceptaciones

El Grupo de Policía Judicial de Ourense, con fecha 30 de abril de 2004, dirigió al Juzgado de Instrucción nº 3 un oficio (folios 3 y siguientes de la causa) solicitando a su titular la intervención de las comunicaciones de Jesus Miguel y de Marí Trini, que pudieran producirse a través de los teléfonos móviles cuyos números se facilitaba.

En apoyo de la petición, en cuanto al primero, se decía:

- que no ejerce actividad labora;

- que fue detenido, en 1984 con hachís, y en 1987 con cocaína;

-que se le relaciona con el tráfico de esas sustancias y con la importación de vehículos sustraídos para su venta en España;

- que había sido visto conduciendo un Mercedes sustraído en Portugal;

-que había sido visto en Porto (Portugal) con César Linde, detenido en una operación en la que se incautaron importantes cantidades de heroína y de cocaína;

- que en esas época conducía un Mercedes y un BMW;

- que la fiscalía portuguesa le investigó por tráfico de drogas en 1996,

-que en 2001 alquiló una furgoneta durante un día, aunque disponía de coche, y pagó 60.000 ptas. por el alquiler;

-que en 2003 se relacionó con una conocida familia de traficantes de droga;

- que entonces trabajaba para él otro conocido traficante;

-que informaciones policiales le relacionaban con Fernando, dedicado al tráfico de vehículos y de drogas;

- que en la época en que se formuló la solicitud de que se trata usaba un Mercedes, un Ford Ranger y un Renault Exprés;

- que tenía contactos con Jose Pedro, detenido años antes por tráfico de drogas;

- que tenía contactos con Juan Pedro, conocido traficante de drogas; - que una persona detenida por tráfico de drogas, al hacer uso de su derecho a comunicar a alguien su situación, telefoneó a su hijo y le pidió que se lo dijera a Jesus Miguel .

De Marí Trini únicamente se afirma:

- que es una conocida traficante de drogas;

- que Jesus Miguel la está abasteciendo de ella para que la distribuya;

- que tiene múltiples antecedentes por tráfico;

- que había salido recientemente de prisión tras cumplir una condena por esa clase de delitos;

- que tiene tres hermanas con múltiples antecedentes de ese género.

A partir de tales presupuestos, el instructor dictó auto de fecha 3 de mayo de 2004 accediendo a lo solicitado. La interceptación fue prorrogada el 3 de junio siguiente y volvió a serlo el 3 de agosto. De este modo, entre el 3 de julio y esta fecha hubo escuchas sin autorización judicial, que la Audiencia ha anulado.

Las interceptaciones practicadas a Jesus Miguel fueron sucesivamente prorrogadas, la última vez por auto de 5 de noviembre de 2004. El 19 de ese mismo mes, el juzgado recibió un oficio policial interesando el cese de las escuchas a Marí Trini, pero manteniendo las que se le practicaban a aquél.

Pues bien, a partir de este momento, todo lo que hay al respecto en las actuaciones es otro oficio de la policía, de 21 de noviembre de 2004 remitiendo las cintas correspondientes a las conversaciones registradas entre el 12 y el 19 de noviembre de ese mismo año.

Es de advertir que la investigación continuó siendo secreta hasta el 4 de julio de 2005, fecha en que se dictó auto modificando esa situación, en función de una variación de las circunstancias. No se dice de qué clase.

La documentación del resultado de las interceptaciones autorizadas y tenidas como válidas por la Audiencia, permite comprobar que la totalidad de lo que se estima relevante es fruto de las conversaciones mantenidas por Marí Trini a través de su teléfono.

Análisis y valoración de la información policial

Como se ha visto, todo lo que la policía transmitió al juzgado en la inicial solicitud de la medida relativa a la recurrente es:

1. que había traficado y traficaba con drogas y también sus hermanas; b) que las adquiría de Jesus Miguel Menor.

   Esta última afirmación la funda el firmante del oficio en "informaciones fidedignas", sobre cuya forma de obtención no hay ningún dato. Pero, además, ocurre que en otro oficio poco posterior, de 3 de junio de 2004, la misma policía informará de que "entre Jesus Miguel y Marí Trini no existe relación".

   Lo primero constituye pura y simplemente una imputación de delito, que nada aporta, pues se agota en sí misma. Lo segundo, si algo acredita, es que las "informaciones" policiales no eran "fidedignas" y que, como no consta en absoluto su forma de obtención y su procedencia, al darlas por buenas y trasladárselas así al juzgado, hay que concluir que se obró con patente ligereza.

   Según resulta con total claridad de las referencias jurisprudenciales del Tribunal Constitucional que preceden, la simple imputación de delito carece de calidad informativa, y no puede ser tomada como indicio. Este carácter sólo es atribuible a los datos o antecedentes de investigación que pudieran servir de soporte a la misma, si es que se aportan, algo que aquí no ocurrió.

   La aplicación de este criterio al caso arroja un resultado desolador: la policía trasladó al juzgado una simple imputación de delito y la atribución de una relación con un sujeto, carente de fundamento indiciario. Y con base tan precaria se autorizó la escucha de sus comunicaciones telefónicas.

   De la información relativa a Jesus Miguel podría decirse que, no obstante lo aparatoso de la apariencia, tampoco abunda en contenido concreto, y, sobre todo, faltan referencia a los presupuestos de investigación. Además, resulta que la interceptación, si hay que juzgar por lo que consta en la causa -y de qué otro modo podría hacerse si no- dio un resultado ciertamente banal. Y, lo que carece de explicación, su rastro se pierde realmente en las actuaciones, sin que haya manera de saber por qué razón. Sobre todo en el periodo comprendido entre los meses de noviembre de 2004 y julio de 2005. Pero, en cualquier caso, lo cierto es que el cúmulo de sospechas policiales que recaían sobre Jesus Miguel al inicio de la causa no aportaba nada en relación con Marí Trini, más allá del hecho irrelevante de que se hablase de ambos en el mismo oficio.

   Examen de las actuaciones del juzgado

   Pueden sintetizarse en estos términos:

1. La información policial que dio lugar a las interceptaciones telefónicas de esta causa, y a la causa misma, señalaba a Jesus Miguel como traficante de drogas de cierto nivel.

2. Implicaba también en tal clase de actividad delictiva, pero en un plano muy secundario, a Marí Trini .

3. La información policial relativa a ésta es ciertamente insustancial.

4. No obstante, el instructor intervino su teléfono.

5. Durante un mes las intervenciones se mantuvieron activas sin prórroga judicial.

6. Después hay diversos autos de prórroga de las escuchas de los teléfonos a ambos implicados, de los que el último tiene fecha del 5 de noviembre de 2004.

7. Por oficio de 19 de noviembre de 2004 la policía instó del juzgado el fin de la intervención del teléfono de Marí Trini -cuyo domicilio había sido registrado días antes, con el resultado de la incautación de cierta cantidad de heroína- si bien solicitaba el mantenimiento de la relativa a Jesus Miguel .

8. El juzgado dictó auto de 23 del mismo mes dejando aquella sin efecto.

9. Al menos en la documentación de que dispone esta sala, no hay constancia de actuación judicial alguna ulterior relacionada con Jesus Miguel .

10. No obstante esto, y a pesar del cese de la intervención que afectó a Marí Trini, las actuaciones, que eran secretas, se mantuvieron en ese estado.

11. La defensa de esta última solicitó vista de las mismas el 28 de abril de 2004, que le fue denegada.

12. Hay un auto de esa fecha prorrogando el secreto; otro en igual sentido del 3 de mayo ; y un tercero de 3 de junio.

    ll) Entre el auto de 28 de abril prorrogando el secreto y el de 4 de julio que ponía fin a esa situación hay unos 25 folios, con dos declaraciones prestadas en presencia de letrados.

    Valoración de esas vicisitudes y del juicio de la sala de instancia

    La sala de instancia, ya se ha dicho, declaró la nulidad de lo obtenido mediante las interceptaciones realizadas sin prórroga judicial. Pero entendiendo válidas las primeramente practicadas y también las diligencias de entrada y registro.

    Ahora bien, a tenor del análisis que acaba de hacerse, hay que concluir que la interceptación relativa a la que recurre se produjo de forma ilegítima por falta de presupuestos habilitantes. Y sucede que en esa intervención está la fuente de toda la información relevante. De toda la información que permitió saber de las relaciones existentes entre los posteriormente acusados e hizo posibles los registros domiciliarios que constan.

    Sostiene la Audiencia que el juzgado tomó también en consideración, para ese fin, los movimientos y contactos de los encausados, haciendo propio lo que dicen los autos del juzgado de 16 y 18 de noviembre (que aluden, claramente por error, al oficio policial como de fecha 7 de julio, cuando es de 16 de noviembre). Pero basta examinar este último para advertir que todo lo esencial de los datos ofrecidos al instructor para justificar la necesidad de ambas diligencias proviene de las intervenciones. Y, desde luego, todo trae causa directa de la primera resolución judicial connotada de ilegitimidad. El tribunal de instancia habla de otras investigaciones. Pero lo cierto es que de éstas no hay más que eso: alusiones; sin la menor concreción; mientras que el resultado de las escuchas ocupa decenas de folios con toda la información que permitió seguir los movimientos de Marí Trini y de los otros dos acusados. Una información ilegítimamente obtenida como se ha visto; de una ilegitimidad que se prolonga en la anómala tramitación de la causa de la que se ha ofrecido detalle en lo que antecede.

    En definitiva, por todo lo relativo a las actuaciones policiales y judiciales examinadas y en virtud de lo razonado a partir de ellas, hay que estimar el motivo.

De lo expuesto se sigue que, del mismo modo que la interceptación telefónica practicada a la recurrente, están aquejadas de ilegitimidad las diligencias de entrada y registro, directamente vinculadas a aquélla, y, en consecuencia, hay que estimar también el motivo segundo del recurso.

Excluida la información procedente de esa fuente ilegítima, inutilizable, por lo que dispone el art. 11,1 LOPJ, es de ver que no existe información incriminatoria de distinta procedencia. En efecto, no lo es lo aportado por los agentes policiales, según se ha expuesto. Y ocurre que los tres acusados hicieron uso de su derecho de no declarar, en el juicio. Por tanto, debe acogerse también el motivo planteado bajo el ordinal tercero, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues la condena se funda exclusivamente en pruebas procedentes de una actividad probatoria connotada de ilegitimidad constitucional (sentencias del Tribunal Constitucional 299/2000, de 11 de diciembre, 81/1999, de 2 de abril, 49/1999, de 5 de abril ).

La estimación de los tres motivos examinados hace innecesario entrar en el examen de los restantes y asimismo el estudio de los otros dos recursos, que comparten con éste, prácticamente, el mismo planteamiento.

III.

FALLO

Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Marí Trini, por vulneración de precepto constitucional, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense, Sección Primera, de fecha 6 de noviembre de 2006 seguida por delito contra la salud pública., y, en consecuencia, anulamos esta resolución. No es necesario entrar a conocer del resto de los motivos planteados por los recurrentes Maite y Carlos María .

Declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil siete.

En la causa número 3/2006, dimanante del procedimiento abreviado número 93/2006 del Juzgado de instrucción número 2 de Ourense, seguida por delito contra la salud pública contra Maite, nacida el 25 de abril de 1970, en Arechavaleta, Guipúzcoa con D.N.I. NUM001, hija de Ezequiel y Blandina, en libertad provisional por esta causa, contra Marí Trini, nacida el 1 de mayo de 1965, en Cháves-Portugal, con D.N.I. NUM002

, hija de Ezequiel y de Blandina, en libertad provisional por esta causa y contra Juan Miguel, nacido el 11 de julio de 1963 en A Bola con D.N.I. NUM003 hijo de Benjamín y de Corona también en libertad provisional por esta causa, la Audiencia Provincial de Ourense dictó sentencia en fecha 6 de noviembre de 2006 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.