STS, 25 de Junio de 2003
| Ponente | D. Fernando Cid Fontán |
| ECLI | ES:TS:2003:4430 |
| Número de Recurso | 9519/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil tres.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 9519/1997, interpuesto por el Procurador D. Javier Ungria López, con la asistencia de Letrado, en nombre y representación de THE UPJOHN COMPANY, contra la sentencia nº 618 dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso-administrativo nº 2129/1995 con fecha 3 de junio de 1997, sobre concesión de la marca nº 1.696.937 "COLESTIL-PLUS"; no habiendo comparecido parte recurrida.
En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia nº 618 de fecha 3 de junio de 1997, desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por THE UPJOHN COMPANY contra resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 5 de abril de 1995 y 25 de septiembre de 1995, ésta última en reposición que concedieron la inscripción registral de la marca nº 1.1.696.637 "COLESTIL-PLUS Juan A. Campillos, MADRID", clase 5ª, "producto natural para el control del colesterol". Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de THE UPJOHN COMPANY se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 24 de septiembre de 1997, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 5 de noviembre de 1997, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso casando la sentencia recurrida y dictando otra en la que se declare que fueron contrarias a derecho las resoluciones que concedieron la inscripción de la marca nº 1.696.637, confirmadas por la sentencia ahora recurrida, y que procede declarar en su lugar la denegación de inscripción de dicha marca.
El recurso de casación fue admitido por providencia de la Sala de fecha 15 de diciembre de 1998, en la cual se ordenó también entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la Administración del Estado), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, dejando transcurrir el plazo concedido sin evacuar el tramite, quedando los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo para cuando por turno les corresponda.
Por providencia de fecha 24 de marzo de 2003, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 18 de junio de 2003, fecha en que tuvo lugar el acto.
El recurrente articula dos motivos de casación al amparo del Art. 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, el primero, porque la sentencia recurrida infringe la prohibición del Art. 11.1 de la Ley de Marcas 32/1988, y jurisprudencia de la Sala relativa a dicho artículo, y el segundo, por infracción del Art. 12.1 a) de la misma Ley y jurisprudencia aplicable al mismo.. En el presente caso nos encontramos con que la marca aspirante nº 1.696.637, denominativa "COLESTIL-PLUS Juan A. Campillos MADRID" para proteger un producto farmacéutico de la clase 5º del Nomenclator, "producto natural para el control del colesterol", y la oponente, nº 668.232 "COLESTID" de la titularidad de THE UPJOHN COMPANY, para proteger productos idénticos de la clase 5º, han sido contempladas por la Sala de instancia de forma conjunta, dado que se fija en la totalidad de las mismas teniendo en cuenta el resto diferencial de ambas marcas, "L- PLUS" en vez de "D" y además "Juan A. Campillos MADRID" de la aspirante, llegando dicha sentencia a la conclusión de que las marcas contrapuestas aunque tienen como elemento común el término "coles" derivado de "colesterol", que tiene carácter común y no es apropiable por nadie en exclusiva, contiene la aspirante fuerza diferenciativa suficiente en sus otros términos "L-PLUS", lo que permitirá distinguirla a sus usuarios perfectamente sin riesgo de confusión entre ellas, dado que ambos productos se despachan con recetas manejadas por profesionales médicos-farmacéuticos.
En el primer motivo de casación alega el recurrente que la Sala de instancia infringe el artículo 11.º de la Ley de Marcas, que contiene diez supuestos diferentes, sin especificar en concreto a cuál de aquellos se refieren, lo cual seria suficiente para considerar mal formulado el motivo por su incorrección, mas el motivo, en cuanto está carente de fundamento jurídico debe ser desestimado, dado que la Sala de instancia no afirma que exista genericidad en el término "colest", sino que se trata de un prefijo o forma usual de referencia al colesterol, raíz que no puede apropiarse en exclusiva por nadie, con lo cual, no ofrece duda que la Sala se refiere al apartado b) del artículo 11.1 como un signo que se ha convertido en habitual o usual para designar los productos que combaten el colesterol, y como tal, tiene carácter común y no es susceptible de ser apropiado por nade en exclusiva, lo que interpretado en su verdadero sentido significa, que cualquiera puede usarlo sin que nadie se lo impida, pero sin atribuir al mismo carácter genérico, pues en todo caso en igual genericidad incurriría la marca propiedad del recurrente. Tampoco es aceptable la tesis del recurrente al afirmar que la marca aspirante se compone además de otro término genérico "plus", pues aparte de que tampoco puede considerarse genérico, al referirse a los productos que pretende distinguir, se trata también de otro término común que significa "mas", y sabido es que la suma de dos términos comunes o genéricos no supone necesariamente la genericidad del término resultante cuando este tiene carácter distintivo, como alude el párrafo tercero del artículo 11 de la Ley de Marcas, aplicable al caso presente en cuanto que la marca aspirante se compone de los términos "COLESTIL- PLUS" y además "José A. Campillos MADRID", términos que apreciados en su conjunto tienen fuerza diferenciativa suficiente para no incurrir en ninguno de los supuesto de genericidad del artículo 11.1, y procede en consecuencia, la desestimación del motivo examinado.
En el segundo motivo de casación el recurrente alega infracción del artículo 12.1 a) de la Ley de Marcas y jurisprudencia aplicable al mismo. Esta Sala viene sosteniendo de forma reiteradísima que la semejanza entre marcas es una cuestión de hecho deducida de la prueba que hace el Tribunal de instancia, que no es susceptible de ser revisada en casación sino a través de la posible infracción de alguno de los supuestos de prueba tasada y que no cabe ahora en vía casacional alterar tales hechos deducidos de la prueba basándose en unas alegaciones del recurrente referentes a la interpretación de alguna sentencia de la Sala que contempla casos diferentes del actual o al menos cuando no resulta totalmente acreditada la identidad de las circunstancias. La sentencia, ha examinado ambas marcas de forma conjunta en todos sus términos, haciendo una confrontación total de dichas marcas, y teniendo en cuenta el resto de los elementos de ambas, "L-D-PLUS- Juan A. Campillos MADRID", con lo cual, aunque el término coincidentes en ambas sea "COLEST" término común y no suficientemente identificativo que además no puede ser apropiado en exclusiva por nadie, adquiere carácter propio al unirse a los elementos específicos de "L-PLUS- Juan A. Campillos MADRID", que los diferencia completamente, dado que tales elementos tienen verdadera fuerza identificativa al formar una denominación de fantasía o caprichosa, y que van a ser utilizados por los usuarios sin riesgo de confusión alguna entre ellos, máxime teniendo en cuenta el carácter especializado de ambos productos que se manejan y expenden con receta por personal técnico, médico-farmacéutico, que disminuye todo riesgo de confusión entre ellas, y procede desestimar el motivo de casación examinado.
Al desestimar los dos motivos de casación alegados, procede declarar no haber lugar al presente recurso de casación, y hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del mismo al recurrente conforme dispone el Art. 102.3 de la Ley Jurisdiccional.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, desestimamos el presente recurso de casación nº 9519/1997, interpuesto por el Procurador D. Javier Ungria López, en nombre y representación de THE UPJOHN COMPANY, contra la sentencia nº 618 de fecha 3 de junio de 1997, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso-administrativo nº 2129/1995, haciendo expresa condena en costas al recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.D. FERNANDO CID FONTÁN, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario certifico.
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