La malversación propia: un delito instrumental de corrupción política
| Autor | Belén Macías Espejo |
| Páginas | 733-761 |
Capítulo veintidós
La malversación propia:
un delito instrumental de corrupción política
B M E
Profesora de Derecho Penal de la Universidad de Granada
Sumario: I. A modo de introducción; II. El delito de malversación tras su reforma por
LO 1/2015; III. Bien jurídico protegido; IV. La autoridad como sujeto ac-
tivo; V. Objeto material: el patrimonio público; VI. Modalidades delictivas:
1. Tipo básico: 1.1. Administración desleal; 1.2. Apropiación indebida; 2. Tipos
agravados: 2.1. Tipo agravado; 2.2. Tipo hiperagravado; 3. Tipos atenuados:
3.1. Tipo atenuado en atención a la cuantía; 3.2 Tipo atenuado por reparación
del perjuicio o por colaboración; VII. Cuestiones vinculadas a la culpabilidad;
VIII. Autoría y participación; IX. Concursos; X. Disposición común.
I. A MODO DE INTRODUCCIÓN
La corrupción extendida a aspectos de la vida pública, requiere de su tra-
tamiento jurídico-penal, dado el menoscabo que en los intereses constitucional-
mente protegidos puede provocar. Particularmente, el delito de malversación
está adquiriendo especial protagonismo en la actualidad, al constituir una de las
formas de criminalidad más habituales en el ámbito de la corrupción política.
En este sentido, el Capítulo VII del Título XIX de nuestro Texto punitivo,
«Delitos contra la Administración pública», dedica su cuerpo a la malversación.
Capítulo que clasifica su estructura típica en: tipo básico de malversación, en
cuanto a administración desleal del patrimonio ajeno (art. 432.1) y apropiación
indebida (art. 432.2); dos tipos agravados, en razón del resultado producido y de
la cuantía del perjuicio causado (432.3) y tipo hiperagravado (432.3 in fine); dos
tipos atenuados –en atención a la cuantía (art. 433) o, disyuntivamente, cualifica-
ción por reparación o colaboración para obtención de pruebas o para el comple-
to esclarecimiento de los hechos (434)–; y un tipo de complemento, falsedad de
la contabilidad pública (art. 433 bis) –falsificación (residual), sui generis–.
Así, la exégesis de esta figura se dispone declinando su naturaleza eminente-
mente patrimonial, desde la perspectiva instrumental y funcional que define el
patrimonio público, reparando en la satisfacción de intereses generales.
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En tal sentido, como expone MORILLAS CUEVA, su componente típico,
acciones y medios comisivos, está más cerca de los delitos comunes contra el
patrimonio, que los clásicos de corrupción (prevaricación, cohecho, tráfico de
influencias), que, a pesar de su posible naturaleza patrimonial pública, se desarro-
llan sobre parámetros de prevalimiento o negociaciones o acuerdos entre partes 1.
En esta línea, al objeto de obtener la máxima aproximación a la realidad cri-
minal de la malversación propia en España, en cuanto a menoscabo del patrimo-
nio público provocado por el ejercicio exorbitado de las funciones específicas de
gestión o disposición encomendadas a nuestros políticos 2, la investigación que
se presenta se proyecta con la finalidad de conocer las principales características
vinculadas a dicha tipología delictiva, con el propósito de obtener un concepto
específico, que permita reflejar los elementos definitorios de esta forma delictiva
en ámbito de la corrupción política.
II. EL DELITO DE MALVERSACIÓN TRAS SU REFORMA POR LO 1/2015
Calificado como el antecedente más remoto, ya el Código Penal de 1822 de-
dicaba cuerpo a la regulación de la malversación; por su parte, los Códigos poste-
riores mantuvieron la estructura, aunque con modificaciones 3.
1 MORILLAS CUEVA, L. Sistema de Derecho Penal. Parte especial. Madrid, 2019, pág. 1293.
2 Acerca de responsabilidad penal de los partidos políticos por delito de malversación,
véase MACÍAS ESPEJO, B., El delito de malversación como forma de corrupción política: estudio dogmá-
tico y casuística jurisprudencial. Pamplona, 2020.
3 En este contexto, el Título VI de la Primera Parte del Código Penal de 1822, con rúbri-
ca «De los delitos y culpas de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos», condenaba
la malversación a través de su Capítulo III «Del extravío, usurpación y malversación de caudales
y efectos públicos por los que los tienen a su cargo». Particularmente, el art. 463 sancionaba la
467 refería disposición genérica extensiva a todo aquel que, por cualquier título, estuviera a
cargo de tesoros o efectos públicos.
Esto no obstante, no es el Código Penal de 1848 el que constituye el antecedente más direc-
to sobre la estructura sistemática de los delitos de malversación en el Texto punitivo de 1995; en
su Título VIII «De los delitos de los empleados públicos en el ejercicio de sus cargos», Capítulo
XIV «Malversación de caudales públicos», se sancionaban las siguientes modalidades: art. 309
malversación por sustracción dolosa; art. 310 malversación por uso privado; art. 311 malversación
por uso público diferente; art. 312 presunción de sustracción; art. 313 cláusula extensiva.
Los Códigos posteriores, aun con pequeñas modificaciones, mantienen igual sistemática.
El Código Penal de 1870, en su Título VII «De los delitos de los empleados públicos en el ejerci-
cio de sus cargos», tipificaba la malversación en los arts. 405 a 410; así: malversación por sustrac-
ción dolosa (art. 405); malversación por sustracción imprudente (art. 406); malversación por
uso privado (art. 407); malversación por uso público diferente (art. 408); presunción legal de
sustracción (art. 409); disposición extensiva (art. 410).
Ya en el siglo XX, el Código Penal de 1928 conserva la esencia de su predecesor y, en virtud
de su Título V «Delitos de los funcionarios el ejercicio de sus cargos y otros análogos», Capítulo
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