El delito de cohecho como instrumento de corrupción política
| Autor | Eva Mª Domínguez Izquierdo |
| Páginas | 637-686 |
Capítulo veinte
El delito de cohecho
como instrumento de corrupción política
E Mª D I
Profesora Titular de Derecho penal de la Universidad de Jaén
Sumario: I. Panorámica general y delimitación conceptual; II. Necesidad de mejoras
en la prevención y represión: las medidas extrapenales; III. El delito de co-
hecho como paradigma de corrupción pública y política; IV. El cohecho y la
Administración pública: el bien jurídico protegido; V. Figuras de cohecho y
corrupción política: 1. Elementos comunes al cohecho pasivo: 1.1. Sujetos del deli-
to: autoridad o funcionario y asimilados; 1.2. Los verbos típicos; 1.3. “Dádiva,
favor o retribución de cualquier clase, ofrecimiento o promesa”: la adecuación
social del concepto; 1.4 Beneficiario de la dádiva: “en provecho propio o de un
tercero”; 1.5 “En el ejercicio del Cargo”; 2. Modalidades típicas del delito de
cohecho pasivo: 2.1 Cohecho propio; 2.2. Cohecho impropio: 2.2.1. El cohe-
cho por “actos propios del cargo”; 2.2.2. El cohecho de facilitación o clientelar;
2.2.3. El cohecho subsiguiente o por recompensa. V. La suspensión de la ejecu-
ción de las penas privativas de libertad en supuestos de cohecho político.
I. PANORÁMICA GENERAL Y DELIMITACIÓN CONCEPTUAL
La distorsión que ocasiona la denominada en sentido impropio o, desde un
punto de vista más de la realidad criminológica que técnico jurídico, corrupción
en la vida institucional, social y política de los Estados es un fenómeno gravísimo y
de dimensiones preocupantes. Ello no requiere demasiada explicación. Las prác-
ticas clientelares, los entramados oscuros de poder y la erosión que ello provoca
en las instituciones, mediante la adulteración de las actuaciones que parten de la
Administración desfigurando los mecanismos de toma de decisiones al margen
de los intereses públicos y comunes, suponen un peligro evidente para el funcio-
namiento de los servicios públicos cuyo mal funcionamiento, de un modo u otro
repercute finalmente en los ciudadanos, bien porque se detraen cantidades que
irían destinadas a los mismos, bien porque estas decisiones movidas por intereses
privados terminan encareciendo los servicios públicos 1.
1 La mayoría de las causas abiertas tienen que ver con supuestos de corrupción política
en el ámbito local. Se señala en un estudio que más de la mitad de la población española ha co-
nocido un caso de corrupción en su municipio relacionado en su mayor parte (88%) con temas
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No obstante, el fenómeno criminológico y su componente mediático no
debe alejarnos del referente principal: ¿qué debe ser materia del Derecho penal?;
¿qué se debe proteger?; ¿cuál es el verdadero objeto de tutela que ha de condi-
cionar la tipificación penal? En este punto ha de resaltarse que el acatamiento de
leyes supranacionales ha moldeado la configuración de las figuras que atañen a
la corrupción en sentido amplio y ello ha condicionado, al tiempo, los elementos
que las configuran sin el necesario debate sobre cómo incorporar dichas propues-
tas, si se trata de una mera reordenación a la que acompaña, normalmente, una
agravación sancionadora o se trata de crear nuevas figuras con un propio conte-
nido de injusto. Y es que, la necesaria armonización o unificación de la normativa
penal europea –unida a la necesidad de cooperación judicial e internacional– no
puede prescindir de la necesidad de plantearse seriamente a nivel político crimi-
nal qué se quiere sancionar y por qué, para que no se incurra en desatinos puniti-
vos y en la frecuente duplicidad de tipificaciones.
Llegamos así al núcleo de la cuestión que conecta directamente con la política
criminal. La idea de que la corrupción política en España es algo estructural y no sim-
plemente coyuntural, no solamente deriva de su persistencia y extensión a las distin-
tas administraciones, sino que parte de la reiteración de pautas delictivas que siguen
un patrón a través de estructuras que corren paralelas, en ocasiones ligadas a la pro-
pia formación política. No se trata de una mera cuestión de principios o de ética per-
sonal, la corrupción política es uno de los factores que han incidido y, lo sigue hacien-
do, en la crisis económica. Como se ha afirmado, la lucha contra la corrupción es la
verdadera reina de todo el proceso de desapoderamiento económico, aunque en lo
que se refiere a la incidencia en el Código penal se trata más bien de un mero popu-
lismo punitivo, porque no se incide realmente en sus pilares estructurales 2. Cuando
se pretende únicamente cumplir formalmente no se modifican los mecanismos de
control sobre la actividad administrativa y política donde aflora la corrupción.
La exposición en los medios de información cada día de casos de corrupción
ya sea en referencia a las administraciones locales (fundamentalmente), autonó-
micas o nacionales, genera una percepción social de que se trata de una práctica
común en la gestión de los recursos públicos. Como consecuencia de lo que pa-
rece ser una actividad delincuencial intensa, cabría esperar una notable cifra de
condenas. Sin embargo, tanto en materia de contratación pública 3 como en ma-
de urbanismo o adjudicación de contratos y obras públicas. VILLORIA, M.-JIMÉNEZ, F. “La co-
rrupción en España: datos percepción y efectos”. REIS 138, 2012, pág. 110. Sobre el coste de la
corrupción y su cuantificación en España en los últimos años, con un estudio por comunidades
autónomas, puede verse en LEÓN, C.-DE LEÓN, J.-ARAÑA, J.E. “Relación entre corrupción y
satisfacción”. Revista de Economía Aplicada, n.º 64 (v. XXII), 2014, págs. 31-58.
2 Así, remarca ÁLVAREZ GARCÍA J., que “En realidad, la lucha contra la corrupción no
es posible en España porque la corrupción es parte integrante de “nuestro” sistema político”.
Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, Nº 6, marzo, agosto, 2014, pág. 19.
3 En relación con la contratación pública, la mecánica delictiva más frecuente en la
Administración Local suele consistir en que el Ayuntamiento en cuestión utilice la discreciona-
lidad que le permite la modalidad de “adjudicación directa”, la menos sometida a control, para
otorgar el contrato a una empresa que puede pertenecer a un miembro del consistorio, a fami-
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teria de urbanismo, los dos focos principales de corrupción pública (en muchos
casos política), la cifra de condenas es escasa, pudiendo decirse que se sospecha
de una alta cifra negra también en este ámbito de delincuencia especialmente
opaco. Así, puede decirse que existe una falta de correspondencia entre la per-
cepción social sobre el volumen de corrupción pública y las efectivas sentencias
condenatorias (por cohecho, prevaricación, tráfico de influencias, fraudes y ne-
gociaciones prohibidas…), por distintas razones que en muchos casos se centran
en las dificultades probatorias, sobre todo en casos de contrataciones públicas,
partiendo de que se trata de un campo muy complejo desde el punto de vista de
la normativa administrativa, debiendo el juzgador desmenuzar todo el procedi-
miento para encontrar el momento en el que se produce el incumplimiento de
la norma que convierte la adjudicación en arbitraria y parcial 4, pero también por
el hecho de que en muchas ocasiones se produce la absolución por vía penal 5,
derivándose el procedimiento a la vía administrativa sancionadora para que se
sustancie en tal sede especialmente con respecto a los delitos de prevaricación
las dificultades de delimitación 6 entre ambos órdenes 7 .
liares, amigos, a correligionarios políticos o a un tercero que entrega una recompensa a cambio.
Con tal finalidad, es frecuente el fraccionamiento ficticio del contrato, con el objeto de no su-
perar en cada parte la cuantía que permite dicha contratación directa, evitando así el concurso
abierto. Suele tratarse de obras en el propio municipio o bien de suministro de determinados
servicios (limpieza, catering, obras públicas). En algunos casos, las empresas adjudicatarias son
creadas ad hoc para participar en el concurso y pueden no reunir todos los requisitos estableci-
dos en el pliego de condiciones o no estar constituidas legalmente. Vid., STS 872/2016 de 18 de
noviembre. La alcaldesa de Ayuntamiento recibe entregas dinerarias para que el municipio conti-
núe contratando los servicios jurídicos que realiza la empresa del proponente de la dádiva.
4 Hay otros casos en los que no existe la prueba necesaria para condenar por el corres-
pondiente delito, por ejemplo, cuando un empresario entrega dinero “en mano” a un cargo
político para obtener la adjudicación de un contrato público (art. 419 y ss. CP) y de tal entrega
no queda rastro alguno. En tal caso, solo la confesión de alguna de las partes puede llegar a
sustentar la condena y esto no siempre será suficiente pues aparecen determinadas garantías
procesales que exigen mirar con lupa la declaración de uno de los imputados.
5 El desvío judicial al ámbito administrativo sancionador es posible porque dichas con-
ductas tienen previsto un castigo tanto en el campo penal como en el administrativo. Este úl-
timo debe ser suficiente si la infracción no alcanza relevancia penal necesaria. En este sen-
tido, nada habría que objetar. En la práctica, no obstante, algunos casos comprobados en la
Jurisprudencia, en lo que ha habido absolución penal y desvío a la administración, podían ha-
ber quedado dentro de las figuras penales correspondientes (sobre todo en el caso de la pre-
varicación, lo que influye en el concurso con el delito de cohecho) aludiendo al principio de
intervención mínima. JARREÑO LEAL, A. “La corrupción en la contratación pública”. Pasajes:
Revista de pensamiento contemporáneo, 2013, nº 42, págs. 14.
6 El autor no ha obtenido un beneficio propio y no ha habido repercusión en los inte-
reses generales (STS 22-5-01). Que no existe dolo de prevaricar por tratarse de un municipio
pequeño en el que no existe asesoramiento legal (STS 21-10-02); se ha hecho persiguiendo el
interés común (STS 23-06-03).
7 Estos y otros factores como el sobreseimiento de las causas que se inician por mera
animadversión política, para dañar la imagen del adversario, pero que contribuyen a distorsio-
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