STS 1712/2002, 21 de Octubre de 2002
| Ponente | Cándido Conde-Pumpido Tourón |
| ECLI | ES:TS:2002:6891 |
| Número de Recurso | 996/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1712/2002 |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. EDUARDO MONER MUÑOZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil dos.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por Cosme , contra Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresa, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida EL MINISTERIO FISCAL y estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. López Caballero.
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- El Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, instruyó Sumario 4/2001 y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha 16 de octubre de 2001 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Que sobre las 11 horas del día 30 de abril de 2001, el procesado Cosme , mayor de edad y sin antecedentes penales, fué sorprendido por agentes de la Guardia Civil, destinados en el Aeropuerto de Madrid-Barajas cuando, procedente de un vuelo de Bogotá de la Compañía Iberia nº 6740, portaba en el interior de su estómago un total de 95 bolas de una sustancia que debidamente analizada resultó cocaína de una pureza de 58,9% y con un peso neto de 948 gramos, cuyo valor en el mercado negro es de 10.302.490 pesetas, que pensaba a destinar al intercambio con terceras personas.
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- La Sala de Audiencia dictó la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Carlos como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE QUINCE MILLONES DE PESETAS, al pago de las costas de este juicio y comiso de la sustancia intervenida. Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al condenado y se decreta el comiso de los efectos intervenidos al procesado.
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- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de Cosme basó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO:
Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 369.3 del Código Penal, por indebida aplicación del tipo agravado de notoria importancia, a tenor del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se adhiere al motivo formalizado. La Sala lo admite a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de votación y fallo cuando por turno corresponda.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 9 de octubre del presente año, fecha en que tuvo lugar.
El único motivo del recurso interpuesto, por infracción de ley interesa la exclusión del subtipo agravado de notoria importancia prevenido en el art 369 3º del CP 95. La cantidad de cocaína ocupada al recurrente es de 948 gramos, con una pureza del 58,9%, lo que representa en total una cantidad aproximada de 558,37 gramos de cocaína pura.
La cuestión suscitada impone la aplicación del criterio jurisprudencial aprobado por el Pleno de esta Sala en su reunión del 19 de octubre de 2001, y aplicado, entre otras, en las sentencias de 6 y 19 de noviembre de 2001, conforme al cual debe considerarse como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación del subtipo agravado prevenido en el art 369 3º del CP 95, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio. En lo que se refiere a la cocaína este consumo diario lo cifra en 1,5 gramos el Instituto Nacional de Toxicología, en su informe de 18 de octubre de 2001 emitido a solicitud de esta Sala y que se toma como pauta de referencia para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.
La aplicación de este criterio cuantitativo es fruto de un prolongado y meditado debate, que se ha venido desarrollando en esta Sala desde la aprobación del Código Penal de 1995 para atemperar el concepto normativo de notoria importancia a la realidad social y a las exigencias impuestas por los principios fundamentales de legalidad y proporcionalidad. Debate en el que se ha prestado especial atención a los criterios expresados por la doctrina y por las resoluciones de las Audiencias Provinciales.
Desde la perspectiva del principio de legalidad es preciso considerar que nos encontramos ante una agravación que viene determinada por un concepto normativo cuyo alcance no ha sido fijado "a priori" por el legislador, sino que tiene que ser precisado valorativamente por el juzgador, con el margen de inseguridad que ello conlleva. El ámbito de libertad de dicha heterointegración judicial no puede ser absoluto, sino que viene condicionado por un criterio de estricta legalidad que impide aplicar la agravación más allá del sentido literal posible de la locución que la define, evitando cualquier riesgo de interpretación extensiva "in malam partem".
El legislador no ha establecido el subtipo agravado para aquellos casos en que la cantidad de droga objeto de la conducta enjuiciada fuese meramente "importante", criterio valorativo de difícil concreción, sino que lo limitó con mayor precisión a aquellos supuestos en que la importancia fuese notoria, es decir manifiesta, reconocida por todos, pues éste es el significado lingüístico de la calificación de notoriedad. Pues bien, es lo cierto que los parámetros utilizados por este Tribunal desde 1984 para la aplicación del subtipo, ya no eran, en la realidad social, criminológica y legislativa actual, reconocidos "por todos", sino por el contrario fuertemente cuestionados por la doctrina y la práctica jurisdiccional de los Tribunales de instancia, habiendo desaparecido el consenso necesario en la comunidad jurídica para que un criterio de agravación pueda ser legítimamente calificado como "notorio". En definitiva se imponía su revisión.
Desde la perspectiva del principio de proporcionalidad ha de tenerse en cuenta que el marco punitivo aplicable a partir de la aprobación del Código Penal de 1995, es sensiblemente más riguroso que el que constituyó el sustrato de la doctrina jurisprudencial iniciada y consolidada en los años ochenta. Este nuevo marco punitivo responde, en realidad, a pautas internacionales, siendo de destacar que en estas pautas no se incluye habitualmente una agravación de esta naturaleza. Parece claro que un elemental criterio de proporcionalidad exige interpretar el límite entre lo habitual y lo "notoriamente importante", es decir lo que excede notoriamente de los supuestos ordinarios ya sancionados rigurosamente por el tipo básico, atendiendo como parámetros a la realidad criminológica, que determina que lo que era extraordinario en 1984 ya no lo sea en la actualidad, y sobre todo a la relevancia del incremento punitivo que viene impuesto por la aplicación de la agravación.
Y en este sentido es claro que si en el nuevo marco legislativo la "notoria importancia" determina un incremento ciertamente extraordinario de penalidad ( un mínimo de nueve años de privación de libertad para los casos de cocaína, que son los más frecuentes), la agravación debe aplicarse exclusivamente a supuestos de verdadera y manifiesta importancia, que justifiquen este acentuado incremento punitivo. En consecuencia la doctrina jurisprudencial debía evolucionar para adaptarse al nuevo marco legislativo.
En tercer lugar concurren también razones de efectividad. El nuevo marco punitivo, - para simplificar y centrarnos en los casos más relevantes vamos a referirnos al establecido para las drogas del tipo de la cocaína - abarca un amplio arco para el tipo básico, de tres a nueve años de privación de libertad, que permite una aplicación proporcionada y efectiva del instrumento penal, valorando la gravedad relativa de las conductas enjuiciadas y la culpabilidad de su autor, e individualizando la pena correspondiente. De este modo cabe una respuesta punitiva diferenciada, y en consecuencia más efectiva, proporcionada y disuasoria, que permite sancionar más gravemente, por ejemplo, la introducción de seiscientos gramos de cocaína que la de doscientos, sin abandonar el marco punitivo básico. Y diferenciar, al mismo tiempo, dichos supuestos de los notoriamente importantes, que determinan la aplicación del marco agravado de nueve a trece años y seis meses de prisión.
Sin embargo la aplicación de un límite muy reducido de la notoria importancia, determina en la práctica que todos esos supuestos se traten de forma indiferenciada, con la imposición de la pena de nueve años de prisión, mínimo del tipo agravado. Con ello no solo se vulnera el principio de proporcionalidad, sino que se distorsiona la efectividad de la respuesta penal, que es eficaz cuando es afinada y no cuando es indiscriminada. La consecuencia inmediata es que se prima indirectamente el gran tráfico, pues la sanción será en la práctica la misma por cinco Kilos de cocaína que por quinientos gramos.
Esta distorsión no solamente se produce por la mínima capacidad de individualizar las respuestas, sino también por la reacción jurisdiccional frente a la necesidad de aplicar de forma generalizada, a supuestos menores, la penalidad tan rigurosa prevenida para el subtipo agravado. Dado que la elevada magnitud del mínimo no permite individualizar la pena atendiendo a las circunstancias personales de los autores, los Tribunales de instancia, en la búsqueda de una justicia material que los reducidos límites de la notoria importancia dificultaba extraordinariamente, se veían forzados, en ocasiones, a la apreciación de dudosas eximentes incompletas (estado de necesidad, miedo insuperable), o bien grados imperfectos de ejecución (tentativa) o de participación (complicidad), según pudo apreciar este Tribunal a través de la experiencia proporcionada por el ejercicio de su labor casacional desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995. Esta experiencia constituye una razón adicional para adaptar el criterio jurisprudencial a las necesidades derivadas del nuevo marco punitivo.
En definitiva, tanto razones de legalidad, como de proporcionalidad y de eficacia, aconsejaban la modificación, meditada, del referido criterio jurisprudencial.
Expuesta la necesidad de la modificación, era preciso concretar los nuevos parámetros. Es claro que la seguridad jurídica y el principio de igualdad en la aplicación de la ley imponen establecer unos criterios precisos, que puedan aplicarse generalizadamente a toda clase de drogas y que concreten aquello que es considerado como notoriamente importante a estos efectos por la mayoría de la Sala casacional.
Tratándose de tráfico de estupefacientes, pareció razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio, y a partir de ahí fijar la notoria importancia en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante (cincuenta consumidores) durante un periodo relevante de tiempo ( diez días ). Se obtuvo asi la cifra de quinientas dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que mereció la aprobación del Pleno de esta Sala.
Para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo se toma como pauta de referencia para determinar el consumo diario de cada una de las drogas el informe de 18 de octubre del 2001 emitido a solicitud de esta Sala por el Instituto Nacional de Toxicología. En lo que se refiere a los supuestos más frecuentes, las quinientas dosis equivalen a 750 gramos para la cocaína, 300 para la heroína y 2500 gramos para el hachis.
Este nuevo criterio exige la individualización de la pena dentro del marco punitivo completo de tres a nueve años de prisión, valorando en cada caso la cantidad de droga ocupada. Cuando la importancia de la droga objeto del delito enjuiciado sea relevante, superior a la cifra que con la doctrina anterior integraba el subtipo de notoria importancia, la pena a imponer no debería ser inferior a los cinco años de privación de libertad.
Aplicando dicha doctrina al caso actual, se impone la estimación del motivo. Teniendo en cuenta que la cantidad de droga ocupada es relevante, superior a la cifra que con la doctrina anterior constituía notoria importancia, se estima procedente imponer la pena de seis años de prisión, pues como ya se ha expresado el nuevo criterio exige la individualización de la pena dentro del marco de tres a nueve años, valorando en cada caso la cantidad de droga ocupada.
III.
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por Cosme , contra Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, CASANDO Y ANULANDO dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente recurso.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al recurrente, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Eduardo Moner Muñoz.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil dos.
El Juzgado de instrucción nº 39 de Madrid, instruyó Sumario 4/01 contra Cosme , de 24 años de edad, natural de La Virginia-Risaralda (Colombia), nacido el día 7 de junio de 1977, hijo de Narciso y Gabriela , con instrucción, insolvente, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 30 de abril de 2001, se dictó Sentencia por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 16 de octubre de 2001, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Excma.Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. reseñados al margen bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Conde-Pumpido Tourón, se hace constar lo siguiente:
Se aceptan y dan por reproducidos los de la Sentencia de instancia.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional no procede apreciar la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia.
En consecuencia, y atendiendo a la cuantía de la droga ocupada, 558,37 grs. de cocaína pura, procede excluir la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia y sustituir la pena privativa de libertad impuesta por la de SEIS AÑOS de prisión.
Dejando subsistentes los demas pronunciamientos de la sentencia de instancia, procede excluir la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia y sustituir la pena privativa de libertad impuesta por la de SEIS años de prisión.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Eduardo Moner Muñoz.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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