STS 1559/2002, 23 de Septiembre de 2002
| Ponente | D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2002:6052 |
| Número de Recurso | 3637/2000 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1559/2002 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jesus Miguel , contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, que le condenó por delito de malversación, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurrido el AYUNTAMIENTO DE SAN FERNANDO, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr.De Argúelles González..
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de San Fernando (Cádiz), incoó Procedimiento Abreviado con el número 3//99 contra Jesus Miguel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección 4ª con fecha veintiocho de junio de dos mil dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" Jesus Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, era en agosto de 1993 funcionario del Ayuntamiento de San Fernando, ocupando el puesto de coordinador de mercados. En el periodo del 28-8-93 al 23-1-94, Jesus Miguel percibió las sumas que se recaudaron de los vendedores ambulantes por la ocupación de vía pública en el mercado de San Antonio de dicha ciudad, estimándose lo recaudado en 756.294 pesetas, cantidad que cobró un empleado municipal de los vendedores y entregó a Jesus Miguel quién en vez de ingresarla en la cuenta bancaria municipal, se quedó para su propio beneficio 677.620 pesetas pues del total que percibió Jesus Miguel sólo entregó al Ayuntamiento 48.053 pesetas y 36.621 pesetas que ingresó el 12 de enero de 1994 en la mencionada cuenta, quedándose el resto. Por estos hechos se inició un expediente disciplinario a Jesus Miguel quien no aportó liquidación de lo que percibió del cobrador, pese a que dijo en ese expediente tener las matrices de los recibos correspondientes a lo cobrado".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que deemos condenar y condenamos al acusado Jesus Miguel como autor de un delito de malversación ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y SEIS AÑOS DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA, a que indemnice al Ayuntamiento de San Fernando con SEISCIENTAS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTAS VEINTE PESETAS (677.620), y al pago de las costas procesales sin incluir las de la acusación particular.- Aprobamos el auto de solvencia del condenado por sus fundamentos".
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el acusado Jesus Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jesus Miguel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por existencia de error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos por vía del art. 849-2 de la L.E.Cr. Segundo.- Infracción de ley, por la vía del art. 849-1 de la L.E.Cr. al entender que se ha aplicado incorrectamente el art. 432.1 cuando procedía el art. 432.3 eel Código Penal, lo que a su juicio supone una violación del principio de legalidad en materia penal con sede en el art. 25.1 de nuestra Constitución.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto pidió la inadmisión de los dos motivos alegados; la Sala admitió a trámite el recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la vista y fallo del presente recurso el dia 18 de Septiembre del año 2002 con asistencia del Letrado D.José Ignacio Quintana en nombre del recurrente Jesus Miguel que mantuvo el recurso interpuesto; del Letrado D.José Mª Caños Moya en nombre recurrido, Ayuntamiento de San Fernando y del Ministerio Fiscal que impugnó el recurso.
En el inicial motivo el recurrente sostiene que el Tribunal incurrió en error al apreciar la prueba, conforme al art. 849-2 L.E.Cr.
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La razón del reproche estriba en la consideración por parte de la sentencia de que la cantidad apropiada ascendió a 667.620 pts. (4.012,48 euros) superior a 500.000 pts. (3.005,06 euros) que determina la aplicación del art. 432 del C.Penal en su número primero, cuando realmente la cuantía -en opinión del censurante- no excede de esa cifra lo que permitiría la subsunción de los hechos en el nº 3 del mentado artículo.
Cita como documentos, de los que se desprende el error, los siguientes:
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El informe o dictámen del Tesorero del Excmo.Ayuntamiento de San Fernando, ratificado íntegramente en el plenario.
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Las liquidaciones semanales de recaudación de cantidades pagadas por vendedores ambulantes por la ocupación de la vía pública en el mercado de San Antonio, entre el día 9 de enero de 1993 a 28-8-93, y del día 31 de enero de 1994 a 26 de febrero del mismo año.
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Informe del perito contable Valentín , que indica claramente la imposibilidad de efectuar la pericia encomendada, dado que ni en el expediente ni en las actuaciones existen datos contables para ello.
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Testimonio del mozo de mercado Gustavo .
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Declaración del Sr. Alonso , encargado de mercados.
El impugnante entiende que de los anteriores documentos casacionales se acredita la imposibilidad de constatar la cantidad exacta no ingresada.
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Antes de dar respuesta al motivo resulta conveniente recordar los criterios interpretativos de esta Sala, respecto a las condiciones aplicativas del art. 849-2 L.E.Cr.
La S.T.S. nº 496/99 de 5 de abril de 1999, viene señalando como requisitos de este motivo casacional los siguientes: "A) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas-; B) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; C) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y D) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998, entre otras".
También la doctrina de esta Sala, admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, cuando: a) existiendo un solo dictámen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictámen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictámen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.
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Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, deberemos descartar de la calificación de documento las declaraciones de los dos testigos que el recurrente refiere, pues aunque se hallen documentadas, no dejan de ser pruebas personales.
Sí posee el carácter de documento el señalado con la letra a) y en cuanto a los dictámenes periciales de los apartados b) y c) tampoco tendría cabida dentro de la excepcional admisión como documento de tales dictámenes.
En primer término, no puede reputarse dictámen la manifestación de que por falta de antecedentes no puede emitirlo el perito Sr. Valentín , al parecer porque en ese momento no se había aportado dato contable alguno sobre la recaudación del mercado.
En segundo lugar, porque aunque reputamos tal informe como pericia, se opondría a la aportada por el tesorero municipal, lo que dejaría a la libre interpretación de la Sala sentenciadora, la credibilidad y validez de lo dictaminado por uno y otro.
Y por último, porque los hechos probados recogen fielmente lo plasmado en los documentos estadísticos, sobre recaudación de otros años, sobre pagos realizados por los vendedores ambulantes y el dictámen estimativo del tesorero municipal, documentos a) y b), lo que nos indica que no existe error por apartamiento de lo constatado documentalmente en ellos.
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Si con lo dicho hasta ahora bastaría para rechazar el motivo, todavía existen otras razones que excluyen cualquier error apreciativo del Tribunal, quedando reducida la cuestión a un problema valorativo de la prueba. En efecto, la cantidad que el factum describe como apropiada, lo es, por aproximación. En el relato histórico sentencial se señala que: "estimándose lo recuadado en 756.294 pts".
A su vez el Tribunal valora y destaca la inoperancia para alterar los números, de las dos declaraciones testificales y tal postura no cabe tacharse de irracional, cuando dichos testigos actúan, sin referencias fijas y con la responssabilidad de que un cálculo aproximativo desacertado pudiera ocasionar una condena del acusado, consecuencia de la aportación de ciertos datos no recordados con precisión.
Tampoco alteraría el dictámen del Tesorero, la existencia de variables o de circunstancias influyentes en la recaudación, pues las mismas, lógicamente, podrían igualmente concurrir en los periodos de referencia aportados, anterior y posterior a la sustracción.
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Sin embargo, en el caso de autos se contaba con un elemento probatorio de sinigual relevancia.
El acusado manifestó en el expediente administrativo (declaración oficial) que disponía de todas las matrices de lo percibido (hecho probado) a través de las cuales se podía conocer la cantidad exacta no ingresada. Y durante todo el proceso, e incluso en este recurso, mantiene la misma afirmación.
Es de la más elemental lógica entender, que teniendo a su alcance la prueba de lo sustraído, si no aporta a juicio las matrices (prueba legítima, que la Constitución ampara: derecho a usar de los pertinentes medios de prueba, art. 124-2) es porque le resultaba claramente perjudicial a sus intereses. De ello no cabe la menor duda.
Su no aportación hubiera podido suponer, incluso, la comisión por parte de su Letrado de un delito de deslealtad profesional.
El recurrente arguye en su descargo para justificar esa actitud pasiva, no poniendo a disposición del Tribunal las matrices de los recibos cobrados, la falta de requerimiento para que lo hiciera en el Procedimiento administrativo y judicial, lo que resulta absurdo cuando tal derecho puede ejercitarlo, sin necesidad de ningún requerimiento, ya que si es de su interés aportar tales documentos, lo podría hacer sin requerimiento alguno y si no le convenía, no los aportaría a pesar del requerimiento.
El recurrente da la pista de su comportamiento procesal cuando en el primer motivo del recurso (penúltimo párrafo) afirma que "el imputado puede adoptar una actitud de no colaboración con las acusaciones en base al derecho constitucionalmente reconocido (art. 24-2) de no declarar contra sí mismo".
Por todo lo expuesto el motivo no puede ser admitido.
Con base en el art. 849-1 L.E.Cr., en el segundo y último motivo, el impugnante estima incorrectamente aplicado el art. 432.1, cuando el pertinente era el 432.3, ambos del C.Penal.
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El motivo carece del menor fundamento, habida cuenta del rechazo del precedente. Partiendo de la intangibilidad del factum, allí se describen con minuciosidad todos y cada uno de los elementos configuradores del tipo que se aplica.
No cabe dentro del cauce procesal, que la protesta supone, llevar a cabo una revaloración de la prueba, particularmente de lo declarado por los dos testigos (Sres. Gustavo y Alonso ), poniendo de nuevo en entredicho la convicción del Tribunal acerca de la pericia y demás pruebas con las que contó, para llegar a una sentencia condenatoria, aplicando el número primero del art. 432.
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En síntesis, podemos afirmar que si toda la argumentación impugnativa se dirige a la determinación exacta de lo apropiado, con la aportación de las matrices de los recibos expedidos, que en todo momento ha afirmado poseer el recurrente (hecho probado inatacado), hubiera quedado resuelto el proceso y desmontada la acusación, que propugnaba la aplicación del nº 1 del art. 432 y no del 3º, subtipo privilegiado previsto para los casos en que el monto apropiativo no exceda de 500.000 pts. (3.005,06 euros).
El motivo debe rechazarse y con él el recurso.
Las costas se imponen al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 901 de la L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Jesus Miguel , contra la Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha veintiocho de junio de dos mil, en causa seguida al mismo por delito de malversación de caudales públicos, con expresa imposición al mismo de las costas causadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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