AAP Madrid 77/2003, 26 de Septiembre de 2003
| ECLI | ES:APM:2003:10346 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 77/2003 |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
ROLLO P.A. Nº 79/02
JUZGADO INSTRUCCIÓN 24 MADRID
P.A. 3025-01
SENTENCIA Nº 77/03
AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID
SECCION VIGESIMOTERCERA
D. ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN
D. RAFAEL MOZO MUELAS
D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ
En Madrid a veintiséis de septiembre del dos mil tres
Vistas en juicio oral y público el día 25 de septiembre del año 2003 por la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, con Rollo de Sala número 79/02, dimanante del Procedimiento Abreviado 3025-01 del Juzgado de Instrucción número 24 Madrid, seguidas por los delitos de malversación de caudales públicos, contra Evaristo , con DNI número NUM000 , nacido en Canena (Jaén) el día el día 21 de septiembre de 1938; hijo de Juan y de Alejandra ; con domicilio en Madrid, CALLE000NUM001 -NUM002 ; sin antecedentes penales y en libertad provisional a resultas de la presente causa,; declarado solvente por el Juzgado de Instrucción por auto de 28 de octubre del 2002; y representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Alvárez Plaza y asistido por el Letrado Don Aquilino Fernández Herrero; actuando como acusación particular la entidad mercantil CREACIONES Y PROMOCIONES RFAEL GOMEZ S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Lourdes Fernández-Luna Tamayo y asistida por la Letrado Doña Carmen Campos Rufián; y el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Don Tomás Herranz.
Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia interpuesta en el Juzgado de Guardia de esta capital en fecha 11 de mayo del 2001 por parte de la Procuradora de los Tribunales Doña Lourdes Fernández-Luna Tamayo en nombre y representación de la entidad CREACIONES Y PROMOCIONES RAFAEL GOMEZ S.A. por un delito de malversación de caudales públicos contra Evaristo .
Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos previsto y penado en el artículo 435- 3 en relación con el artículo 432 del C. Penal vigente, debiendo responder el acusado en concepto de autor; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando que se le imponga la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta de siete años; pago de las costas procesales y que indemnice a Creaciones y Promociones Rafael Gómez S.A. en la cantidad de 3.670 euros.
Por la acusación particular se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos previsto y penado en el artículo 435- 3 en relación con el artículo 432 del C. Penal vigente, debiendo responder el acusado en concepto de autor; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando que se le imponga la pena de cinco años de prisión e inhabilitación absoluta de ocho años; accesorias y pago de las costas procesales y que indemnice a Creaciones y Promociones Rafael Gómez S.A. en concepto de daños y perjuicios en la cantidad de 3.670 euros, más los intereses legales que se devenguen y que habrán de acreditarse en ejecución de sentencia.
Por la defensa del acusado se calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de su patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables.
Ha sido Ponente en la presente causa el Ilmo. D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que en virtud de la incoación del procedimiento ejecutivo seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 53 con el número 606-00, a instancias de la entidad mercantil CREACIONES Y PROMOCIONES RAFAEL GOMEZ S.A. se decretó el embargo de los bienes propiedad de Evaristo , mayor de edad y sin antecedentes penales, embargo que tuvo efecto mediante diligencia de fecha 8 de noviembre del 2000, por la cual se trababan, entre otros bienes, dos relojes de pié, uno marca DOCLER y otro marca SAR, cuyo valor no ha quedado perfectamente determinado, pero en todo caso no superior a 500.000 pesetas. Cuando se ordenó la remoción de depósito y se iba a llevar a cabo el día 16 de febrero del 2001, el acusado, consciente de que era depositario de los citados bienes y de sus obligaciones legales, los había vendido anteriormente a un tercero que los adquirió de buena fe. En la referida diligencia judicial el acusado reconoció expresamente este hecho ante la Comisión Judicial y el representante procesal de la entidad denunciante.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos previsto y penado en el artículo 432 en relación con el artículo 435-3 del C. Penal habida cuenta que concurren todos y cada uno de los elementos necesarios para su existencia. Y así, la STS de 5-3-2003 afirma que "...el delito de malversación contemplado en el artículo 432 del Código Penal es un delito especial porque se exige que el sujeto activo reúna dos cualidades concretas. En primer lugar ha de ser una autoridad o funcionario público, lo que nos obliga a acudir a las definiciones que al respecto nos ofrece el artículo 24.2. En segundo lugar, ha de tener a su cargo por razón de sus funciones los caudales o efectos públicos que se sustraen. El objeto del delito han de ser caudales o efectos públicos, y la acción u omisión delictiva ha de consistir en la sustracción o en el consentimiento de que otro sustraiga, siempre mediando ánimo de lucro, entendido como beneficio de cualquier clase que recibe el autor del delito o un tercero (STS núm. 1607/1998, de 17 de diciembre [RJ 199810320] y STS núm. 1404/1999, de 11 de octubre [RJ 19997027], entre otras)...". Más concreta y específicamente la STS de 18-2-2003 señala tales elementos al decir que "...la jurisprudencia de esta Sala ha establecido los siguientes elementos del delito de malversación de caudales públicos:
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Es un delito especial, que sólo puede ser cometido por una autoridad o funcionario público y ha de tener a su cargo por razón de sus funciones los caudales o efectos de que se trate, requisito que ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Sala de modo flexible (cfr. STS núm. 1875/2000, de 1 de diciembre [RJ 200010160]).
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Objeto de este delito han de ser necesariamente caudales o efectos públicos.
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La acción consiste en sustraer o consentir que otro sustraiga.
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Es preciso el ánimo de lucro, exigido expresamente por el artículo 432 del Código Penal vigente.
y 5º. Solo es posible la comisión dolosa...".
En igual sentido, la STS de 6-2-2003 recalca dichos requisitos que han de concurrir en el delito de malversación de fondos públicos, señalando que "...tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia de 25 de febrero de 2000 (RJ 20002091), que la estructura de esta figura delictiva que se recoge en los artículos 394.4 y 399 del Código Penal derogado (RCL 19732255) no ha sido modificada en sus correspondientes artículos 432.1º y 435.3º del Código Penal vigente (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) salvo en el aspecto penológico. Los elementos que configuran el tipo son los mismos en uno y otro Código: a) un embargo, secuestro o depósito de caudales o bienes, realizado por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares; b) una persona designada depositaria de los bienes por la autoridad judicial, que adquiere por ello «ex lege», el ejercicio de función pública, para cumplir su misión; c) la aceptación del cargo por el depositario, con obligación de conservarlos a disposición del Juez, luego que los recibe para su custodia o depósito; d) un acto de disposición de los caudales, sin orden, conocimiento o consentimiento de la autoridad que acordó el embargo, pudiendo consistir la disposición, bien en la «sustracción» o «consentimiento» para ello y cuantas formas más específicas puedan imaginarse para sustraer aquéllos del destino que, por razón de la traba, están reservados en el procedimiento donde se acordó el embargo, secuestro o depósito. Añade esta Sentencia que debe resaltarse que se precisa la formal y expresa aceptación por parte de la persona designada, tras ser debidamente informada de su nombramiento y advertida de las obligaciones que contrae. En esa misma línea, la Sentencia de esta Sala 654/1999, de 27 de abril (RJ 19992313), declara que sobre esta doble ficción se han establecido unos requisitos del tipo penal, destacando, entre ellos, la necesidad de que la aceptación de la condición de depositario sea precedida de una instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que un eventual incumplimiento de los deberes del depositario acarrea una responsabilidad penal, precisamente, a quien ni es funcionario público ni su conducta se realiza sobre caudales públicos, de no operar las ficciones expuestas con anterioridad. Se hace necesario, consecuentemente, una información precisa de las obligaciones que suponen un cambio cualitativo en el depositario y sobre los bienes. (cfr. SSTS 18- 11-1998 [RJ 19988634]; 24-9-1998 [RJ 19986541]; y 10-12-1998 [RJ 199810335]). Con igual criterio se pronuncia la Sentencia 341/1999 de 9 de marzo en la que se expresa que como elemento complementario del tipo penal, la jurisprudencia ha venido exigiendo, con reiteración, que la persona nombrada depositaria conozca perfecta y detalladamente las obligaciones del cargo para el que ha sido nombrada. Se precisa la formal y expresa aceptación de la persona designada una vez que ha sido minuciosamente informada de las obligaciones que contrae y de las responsabilidades en que puede incurrir. Se ha dicho reiteradamente por nuestra jurisprudencia, que la mera formalidad de un nombramiento no puede arrastrar tan...
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