STSJ País Vasco 101/2008, 25 de Febrero de 2008
| Ponente | ANTONIO GUERRA GIMENO |
| ECLI | ES:TSJPV:2008:105 |
| Número de Recurso | 183/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 101/2008 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 183/05
DE Apelación Ley 98
SENTENCIA NUMERO 101/08
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.JUAN LUIS IBARRA ROBLES
MAGISTRADOS:
D.ANTONIO GUERRA GIMENO
DÑA.MARGARITA DIAZ PEREZ
En la Villa de BILBAO, a veinticinco de febrero de dos mil ocho.
La sección número 3 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el ocho de Febrero de dos mil cinco por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 (Vitoria) de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 368/03.
Son parte:
- APELANTE : DÑA. Verónica y D. Carlos, representado por el Procurador D.ALBERTO ARENAZA ARTABE y dirigido por el Letrado D.JOSE MARÍA MONTERO ZABALA.
- APELADO : SERVICIO VASCO DE SALUD-OSAKIDETZA, representado por el Procurador D.GERMAN ORS SIMON y dirigido por la Letrada DÑA.SUSANA LOPEZ ALTUNA.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D.ANTONIO GUERRA GIMENO.
Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 (Vitoria) de VITORIA-GASTEIZ se dictó el ocho de Febrero de dos mil cinco sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo número 368/03 promovido por DÑA. Verónica y D. Carlos contra DESESTIMCIÓN PRESUNTA POR SILENCIO ADMINISTRATIVO DE LA RECLAMACIÓN FORMULADA ANTE OSAKIDETZA EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL, siendo parte demandada SERVICIO VASCO DE SALUD -OSAKIDETZA.
Contra dicha sentencia se interpuso por DÑA. Verónica y D. Carlos recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 21.02.08, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
OBJETO DE LA APELACIÓN.
En el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Verónica Y D. Carlos, se impugna la sentencia dictada con fecha de 8 de Febrero de 2005 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de los de Vitoria-Gasteiz, recaída en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 368/03.
La sentencia desestima el recurso jurisdiccional interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Blanca Bajo, en nombre y representación de los actores, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD.
RAZON DE DECIDIR DE LA SENTENCIA DICTADA EN LA INSTANCIA
La sentencia dictada en la instancia recoge en sus fundamentos, y en lo que interesa para la resolución del recurso de apelación, lo siguiente:
Es objeto del presente procedimiento la desestimación presunta por silencio administrativo de la petición cursada por la parte recurrente al Servicio Vasco de Salud-Osakidetza en demanda de indemnización y declaración de responsabilidad patrimonial de la administración demandada, por daños y perjuicios ocasionados al hijo menor de los recurrentes, D. Alonso de cinco años de edad, quienes alegan en su escrito de demanda que el menor acudió a consulta en el Servicio de Neuropediatría del Hospital de Cruces par recabar una segunda opinión, toda vez que padecía una hemiparesia izquierda inmune a cuantos tratamientos se le venían administrando; que el origen de está patología son las secuelas derivadas de la intervención de amniocentesis que se practicó a la madre Dª Verónica en fecha 28.07.98, en el transcurso de la cual se produjo una punción en el encéfalo del feto, apoyando está opinión en el hallazgo de un acúmulo subcutáneo de aspecto nodular en la cabeza del pequeño, cuyo análisis anátomo-patológico demostró que se trataba de celulas gliales y meníngeas, lo que responde a la idea de que la aguja con la cual se practicó la amniocentesis a la madre de Alonso alcanzó el encéfalo de éste, succionó parte de la materia cerebral y dejó muestras de su rastro, en su salida, en la parte exterior del cráneo del feto; que la amniocentesis es una técnica de diagnóstico prenatal que se realiza para la detección precoz en el feto de alteraciones cromosómicas y metabólicas, y consiste en la extracción de líquido amniótico mediante punción ecodirigida en tiempo real del útero y de la cavidad amniótica por vía transabdominal, introduciendo una aguja de un calibre aproximado de 0,8 a 0,9 mm de diámetro y de 9 a 12 cm de longitud y que contiene un estilete hasta llegar al amnios-, para su posterior estudio bioquímico y biológico; que uno de los riesgos de la amniocentesis consiste en la lesión de los órganos internos del feto por punción de aguja; que en el consentimiento informado que se facilitó en el Hospital de Txagorritxu a Dª Verónica (folio 108 del expediente administrativo) no se contemplaba el riesgo de punción fetal, siendo que en el modelo empleado en el Hospital de Cruces si se contempla éste riesgo (folio 201 del expediente administrativo); que el menor nació el 03.03.99 apreciándose un bulto sobre la región frontal de su cráneo que se diagnosticó inicialmente como abultamiento dermoide, si bien más tarde, tras practicarse en fecha 27.06.02 una exéresis de la lesión, se llega a la conclusión de que está parece corresponder a un atrapamiento gliomeníngeo a nivel de tejido subcutáneo con cambios secundarios, reparativos-fibrocicatriciales, lo que parece responder a un mecanismo de punción directa de la placa pleural y extracción del tejido hacia la superficie; que se descarta la existencia de un trastorno de la migración neuronal consustancial con la edad del feto en el momento de la amniocentesis; que, en definitiva, el único factor prenatal valorable y existente en la historia clínica es la práctica de una amniocentesis en la 17ª semana de gestación, y que la ausencia de otra causa etiológica reseñada o reseñable justifican el apoyo a la posibilidad etiológica de la amniocentesis.
Se manifiesta igualmente en la demanda que el menor presenta las siguientes secuelas: parálisis cerebral izquierda tipo triparesia espástica-atáxica de claro predominio hemipléjico derecho, hemiparesia derecha, incontinencia de esfínteres, epilepsia generalizada severa intratable, retraso severo en distintas áreas (mental, neurológico...), dañó estético ocasionado por el aspecto físico, necesidad de usar silla de ruedas y casco protector de la cabeza durante el resto de su vida, lo que constituye un perjuicio estético considerable.
En resumen, la parte demandante cifra el título de imputación a Osakidetza, por un lado, en la ausencia de satisfacción del derecho de los padres del menor a obtener información completa y escrita sobre los riesgos que comportaba la prueba de la amniocentesis a que fue sometida Dª Verónica, sin que llegara a prestarse por ésta el previo consentimiento informado en relación con el riesgo concreto que, en su opinión, provocó el dañó irreversible a su hijo. Y por otro, en razón de la grave negligencia cometida, según su criterio, durante la práctica de la amniocentesis a la madre del menor, cuando se dañó grave e irreparablemente el cerebro de éste.
Se reclaman, por los hechos descritos, la parte recurrente la cantidad total de novecientos once mil setecientos cuarenta y un euros con dieciséis céntimos (911.741,16 ), más los intereses legales, donde se incluyen daños materiales y morales soportados.
Y después de desarrollar la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad patrimonial, recoge en el fundamento tercero, y también en lo que interesa, los informes periciales aportados por la parte actora en su escrito de demanda y en particular:
"En el informe de 15.01.03 el Dr. D. Evaristo Jefe del Servicio de Neuropediatría del Hospital de Cruces- (folios 33 y 34 del expediente administrativo) hace constar que "el cuadro corresponde a una lesión originada durante la gestación antes de las 20 semanas y presuntamente consecuencia de la punción directa del encéfalo del feto por la aguja de la amniocentesis. Esta impresión se basa en las imágenes ya conocidas del problema con ausencia de los núcleos basales en éste caso, micropoligiria y en que el tejido obtenido del cuero cabelludo corresponde a tejido nervioso que salió posiblemente por el orificio de la punción accidental en el momento de la amniocentesis". Y en su informe de fecha 03.12.03 el mismo facultativo expresa que "el origen de la hemiparesia levantó polémica dado que se sospechó se trataba consecutivo a una amniocentesis. El apoyo de está opinión fue el hallazgo de un acúmulo subcutáneo de aspecto nodular cuyo análisis anátomo-patológico demostró que se trataba de celulas gliales y meníngeas".
Una primera valoración de esta prueba es para la sentencia de instancia lo siguiente:
Pues bien, resulta evidente del tenor del informe que las opiniones técnicas vertidas por éste facultativo se formulan a modo de presunciones, posibilidades y sospechas, en otras palabras, se mueven dentro del terreno de las hipótesis pero sin haberse objetivado la posible etiología...
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