SAP Baleares 567/2007, 8 de Mayo de 2007
| Ponente | CARLOS GOMEZ MARTINEZ |
| ECLI | ES:APIB:2007:661 |
| Número de Recurso | 132/2007 |
| Número de Resolución | 567/2007 |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 178
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ
MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA ROSA RIGO ROSSELLÓ
DON GUILLERMO ROSSELLÓ LLANERAS
En PALMA DE MALLORCA, a ocho de Mayo de dos mil siete.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Inca, bajo el número 878/2005, Rollo de Sala nº 132/2007, entre partes, de una como actora-apelada PROMOCIONES REUS CAMPINS S.L., representada por el Procurador Sr. Reinoso Ramis y bajo la dirección letrada de don Federico Morote, de otra, como demandado-apelante D. Luis Manuel , representado por el Procurador Sr. Perelló Alorda y bajo la dirección letrada de don Guillermo Pou de Vicente.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente DON CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ.
Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Inca, se dictó sentencia en fecha 6 de noviembre de 2006 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta instancia de PROMOCIONES REUS CAMMPINS S.L. representada por el Procurador de los Tribunales DON JUAN BALAGUER ORDINAS contra DON Luis Manuel y declaro que DON Luis Manuel viene obligado a permitir la entrada en su finca inmueble de las personas que la actora designe para poder proceder al enfoscado y enlucido de la pared de su propiedad que linda con la finca o inmueble del demandado, al que se indemnizará en el caso de que se le causen perjuicios, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite y seguido el recurso por sus trámites, por esta Sala de acordó para votación y fallo el día 7 de mayo de 2007 .
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.
En el presente proceso la entidad demandante, al amparo de lo establecido en el artículo 569 del Código Civil , ejercita acción tendente a que se declare su derecho a entrar por el fundo del demandado para realizar los trabajos de enfoscado y enlucido de la fachada lateral de un edificio de su propiedad que colinda con el solar del demandado, colocando en él el correspondiente andamiaje.
A esta pretensión opuso el demandado la falta de capacidad y legitimación de la actora por tratarse de una entidad cuya inscripción en el Registro Mercantil no consta, sin que aporte prueba de la propiedad del edificio y habiendo caducado la licencia de edificación. En cuanto al fondo adujo que parte de la techumbre del edificio de autos está inacabada, por lo que es posible realizar el enfoscado con un andamio colgante, y formuló reconvención en la que solicitaba que se condenase a la actora a abonarle 3.000 € en concepto de canon de ocupación y 300 € por daños morales.
La sentencia de primera instancia estima la demanda, por entender el juez "a quo" que el carácter indispensable del paso al que se refiere el artículo 569 del Código Civil no ha de ser interpretado en términos absolutos, siendo desorbitado exigir a la constructora actora que realice las labores de enfoscado mediante un andamio colgante, lo que supondría un coste mucho mayor. El juez de primera instancia desestima la demanda reconvencional por entender que no cabe un pronunciamiento indemnizatorio cuando los supuestos perjuicios ni siquiera se han irrogado.
Dicha resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido apelada por la parte demandada cuya dirección letrada, en el escrito interponiendo el recurso, alega como motivos en los que funda éste, en síntesis, los siguientes:
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La parte actora no acredita la titularidad sobre el edificio en el que pretende hacer obras, lo que supone falta de legitimación activa.
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La colocación de andamios en el solar del demandado no es indispensable, como exige el artículo 569 para su aplicación. De hecho los dos testigos-peritos que comparecieron en autos a instancias del demandado manifestaron que era posible la realización del enfoscado mediante andamios colgantes o mediante grúas, sin necesidad de instalar un andamio en el solar del demandado.
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La sentencia no concreta si autoriza al paso de materiales o a colocar en el solar andamios u otros objetos.
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Los 3.000 € no se solicitaron en concepto de daños y perjuicios sino como canon impuesto por una costumbre acerca de cuya vigencia declararon los dos testigos-peritos.
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El daño moral es exigible, sin prueba objetiva alguna, como admiten numerosas sentencias.
Obra en autos documentación acreditativa de la inscripción de la actora, la sociedad "Promociones Reus Campins S.L." en el Registro Mercantil de Baleares al folio 111, del tomo 1295 del archivo, sección Sociedades, hoja número PM-21504, inscripción 2ª.
Se ha aportado igualmente escritura de permuta de solar por obra futura que tiene por objeto la de autos, y licencia urbanística a favor de la actora, por lo que la...
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