STS, 11 de Julio de 2006

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó, con fecha 1 de octubre de 2002, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 417 de 1989 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la DIRECCION000" contra las dos resoluciones presuntas del Ilustrísimo Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares, desestimatorias, la primera, de la reclamación efectuada en fecha de 3.8.87, y la segunda, del recurso de reposición formulado contra la anterior, las cuales anulamos, declarando la nulidad de las licencias de obras para la construcción de tres bloques de un total de 48 viviendas en las Parcelas NUM000, NUM001 y NUM002 de la citada Urbanización, con desestimación de las demás pretensiones de la recurrente y sin formular condena al pago de las costas procesales».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: «Frente a las pretensiones actoras la entidad "TENEGUIA, SA " opone causas de inadmisibilidad del recurso por carecer la recurrente de legitimación activa, no ser susceptibles de impugnación los actos recurridos y por haberse formulado el recurso contencioso administrativo fuera del plazo legal, alegando, por último, la caducidad de la causa conforme a los arts. 67 y 91 de la Ley Jurisdiccional aplicable al proceso. Con carácter previo, debe tenerse en cuenta que en materia de requisitos procesales determinantes de la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, el criterio de los tribunales ha de ser flexible y amplio, no sólo para lograr la plena garantía del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva sino también porque el control de la actividad administrativa que se persigue con el recurso sólo puede conseguirse con el examen y decisión del problema litigioso en toda su extensión (STS de 5.10.82, 15.2.83, 12.7.85, 15.3.88 y 12.2.90, así como STC 126/84 , entre otras). En el caso presente, la recurrente goza de legitimación activa no sólo por tener interés directo sino también porque, cuando formuló-respetando el presupuesto temporal habilitante de la reacción para el restablecimiento de la legalidad urbanística - las peticiones cuya desestimación ha impugnado, ejercitó la acción pública, como resulta del tenor literal de aquéllas, porque, conforme a la doctrina expresada en la sentencia del Tribunal Supremo de 19.9.86 , - que se pronunciaba acerca de los actos del administrado que implican el ejercicio de la acción pública - no sólo se ejercita ésta formulando el recurso contencioso administrativo sino también cuando se ha formulado de ante los Organos Administrativos la exigencia del restablecimiento de la legalidad conculcada, e incluso antes, por la mera petición de datos para poder ejercitar con pleno conocimiento la acción pública, en el caso de que la Administración se haya resistido a facilitarlos. De acuerdo con los arts. 1, 37 y 38 de la LJCA . el recurso contencioso administrativo se ha dirigido contra actos susceptibles de impugnación, ya que la actuación administrativa recurrida está sujeta al Derecho Administrativo, tiene carácter imperativo o decisorio y respecto de ella puede emitirse un juicio con fuerza jurídica acerca de su adecuación o no a derecho. De otra parte, está consolidada la doctrina jurisprudencial que considera la improcedencia de la declaración de inadmisibilidad del recurso por falta de tempestiva interposición del recurso procedente cuando ello es debido a una deficiente o inexistente instrucción de recursos, como es el caso. En cuanto a la caducidad de la formulación de la demanda o del recurso, no concurre causa legal, por todo lo cual es improcedente acoger las causas de inadmisibilidad opuestas por "TENEGUÍA, SA", así como es también improcedente declarar la caducidad de la demanda y del recurso, debiendo entrarse en el examen y decisión de la cuestión litigiosa de fondo».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad Teneguía S.A. presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 21 de enero de 2003, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, la entidad Teneguía S.A., representada por el Procurador Don Alfonso Gil Meléndez, quién después fue sustituido por la Procuradora Doña Sofía Pereda Gil, al mismo tiempo que aquél presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en cinco motivos, los cuatro primeros al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción y el último al del apartado d) del mismo precepto; el primero por no haber decretado la Sala de instancia la inadmisión del recurso contencioso-administrativo a pesar de concurrir la caducidad del plazo par su interposición porque la denegación presunta de las peticiones de fechas 6 de abril de 1987 y el 7 de agosto de 1987, con objeto de denunciar las mismas infracciones urbanísticas, quedaron consentidas y firmes sus desestimaciones al no ser recurridas en tiempo y forma, y, aunque se admita la denuncia de mora hecha el 7 de abril de 1988, añadidos los tres meses a que se refiere el artículo 38.1 de la Ley Jurisdiccional de 1956 , resultaría que el plazo del año finalizaría el día 6 de julio de 1988, siendo, por tanto, la fecha máxima para interponer el recurso contencioso- administrativo el día 5 de julio de 1989, pero, como se interpuso el día 5 de septiembre de 1989, es claro que dicho recurso jurisdiccional resulta extemporáneo, sin que, en cualquiera caso, fuese posible deducir nuevo recurso de reposición, lo que se hizo a los meros efectos de intentar disfrazar la caducidad ya existente; el segundo por no haberse decretado la caducidad de la instancia a pesar de haber estado detenido el procedimiento durante un año por culpa del demandante, en contra de lo establecido por el artículo 91.1 de la Ley Jurisdiccional de 1956 , caducidad que la Sala sentenciadora ha rechazado sin justificación alguna; el tercero por no haber sido emplazada la entidad recurrente en el momento procesal oportuno para que así pudiese contestar la demanda e intervenir en todos los trámites del procedimiento, infringiéndose con ello lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución y el artículo 64 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , pues, incluso después de personada por efecto del emplazamiento tardío, siguieron sin notificarle diferentes actuaciones judiciales como si no fuese parte en el procedimiento; el cuarto por no haberse declarado la inadmisión del recurso a pesar de tener por objeto actos no susceptibles de impugnación, infringiendo con ello lo dispuesto en el artículo 68 c) (sic) de la Ley Jurisdiccional de 1956 , y también por haberse presentado el recurso contencioso-administrativo fuera de plazo, con lo que se ha vulnerado también lo dispuesto en el apartado d) del mismo precepto (sic), siendo, en cualquier caso, la sentencia incongruente por no haber resuelto la cuestión relativa a la caducidad de la acción, conculcando con ello lo establecido en el artículo 43.1 de la Ley Jurisdiccional de 1956 y 359 de la antigua Ley de Enjuiciamiento civil , sin que la Sala de instancia hubiera debido admitir la variación de la pretensiones de las demandantes, por incurrir en una desviación procesal; y el quinto por aplicación indebida de lo dispuesto en los artículos 6, 7, 70, 71,75, 82 y 83 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , 47, 88 y siguientes y 100 del Reglamento de Planeamiento , por ser normas de aplicación directa, conforme a las cuales Teneguía S.A. era y sigue siendo propietaria de solares aptos para edificar y como tal construyó las viviendas, sin que las Normas Subsidiarias estableciesen limitación alguna en cuanto al número de viviendas a edificar por hectárea, terminando con la súplica de que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se acuerde: «casar y anular la sentencia recurrida, y dictando nueva sentencia resuelva declarar la inadmisión del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la DIRECCION000" contra las dos resoluciones presuntas del Ilustrísimo Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares, desestimatoria, la primera, de la reclamación efectuada en fecha 3.8.87, y la segunda, del recurso de reposición formulado contra la anterior, y, en consecuencia, deje sin efecto la nulidad declarada de las licencias de obra para la construcción de tres bloques de un total de 48 viviendas en las Parcelas NUM000, NUM001 y NUM002 de la citada Urbanización y demás declaraciones, declarando caducado el recurso y la instancia por cualquiera de las causas alegadas en los respectivos motivos, y en todo caso la nulidad de actuaciones retrotrayendo o reponiéndose los autos al estado y momento procesal exigido por el procedimiento para la sustanciación del mismo, al menos a partir de la interposición del escrito de demanda».

Sustituído el Procurador de la entidad recurrente por la Procuradora Doña Sofía Pereda Gil, se tuvo a ésta por comparecida y parte en la representación ostentada y se admitió por auto, de fecha 27 de enero de 2005 , a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Teneguía S.A,, de manera que, al no existir parte comparecida como recurrida, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el 27 de junio de 2006, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

En el primer motivo de casación se asegura que la Sala de instancia ha conculcado lo dispuesto en los artículos 38.1 y 58.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa al haber declarado admisible el recurso contencioso-administrativo a pesar de haberse deducido extemporáneamente por haber transcurrido más de un año desde que debió entenderse desestimada la pretensión por silencio.

Este motivo no puede prosperar porque los plazos establecidos en el artículos 38.1 de la anterior Ley Jurisdiccional y94.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo , entonces vigente, facultaban al interesado para denunciar la mora y para, transcurridos tres meses desde la denuncia de mora, considerar desestimada su petición, lo que no exigía que la mora se denunciase necesariamente a los tres meses de formulada la petición, pues era posible hacerlo cuando hubiese transcurrido un plazo superior, como sucedió en el caso enjuiciado, ni que se denunciase una sola vez, ya que el deber de la Administración, conforme al apartado tercero del mismo artículo y al artículo 94 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , era dictar resolución expresa en todo caso, por lo que el interesado podía deducir frente a la desestimación presunta por silencio el oportuno recurso administrativo o jurisdiccional o esperar la resolución expresa de su petición.

En el caso enjuiciado, después de dirigir varias peticiones sucesivas con denuncia de mora a la Administración, el interesado optó por interponer, con fecha 13 de septiembre de 1988, recurso de reposición, al amparo de lo establecido concordadamente en los artículos 126.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y 53 c) de la Ley Jurisdiccional de 1956 , y, antes de haber transcurrido el año, concretamente el día 5 de septiembre de 1989, interpuso el recurso contencioso-administrativo, de manera que lo dedujo dentro del plazo establecido concordadamente en los artículos 126.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y 58.2 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956 , y, por consiguiente, el recurso contencioso-administrativo, en contra del parecer de la representación procesal de la entidad recurrente, se presentó dentro del plazo legalmente establecido.

En el segundo motivo de casación se denuncia que la Sala de instancia no declarase caducada la instancia a pesar de haber estado detenido el procedimiento en sede jurisdiccional durante más de un año por culpa del demandante, en contra de lo dispuesto en los artículos 67.2 y 91.1 de la Ley Jurisdiccional de 1956 .

En contra de esta afirmación, el procedimiento en sede jurisdiccional no estuvo paralizado por culpa del demandante, dado que el Ayuntamiento, a pesar de los reiterados requerimientos, tardó más de cinco años en remitir el expediente administrativo, y, una vez remitido a la Sala, la representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandante presentó su escrito de demanda dentro del plazo al efecto concedido, pues, como se observa en los autos, el emplazamiento para formular la demanda tuvo entrada en el Salón de Procuradores el día 8 de febrero de 1996 y la demanda se presentó en el Decanato de los Juzgados de Madrid el día 1 de marzo de 1996, sin que después se detuviese el procedimiento por culpa del interesado que solicitó la prueba y evacuó el traslado para conclusiones dentro de los plazos legalmente establecidos al respecto, como se observa del examen de las actuaciones, en que se interesó prueba con fecha 3 de septiembre de 1996 y, cerrado el periodo de prueba con fecha 5 de mayo de 1997, se le concedió plazo de quince días para presentar conclusiones sucintas el 12 de mayo de 1997, las que evacuó con fecha 28 de mayo de 1997, siendo los ulteriores avatares del proceso ajenos a la conducta de la Comunidad de Propietarios demandante, quién ha sido la primera víctima de los incumplimientos y retrasos sufridos en el proceso por culpa del Ayuntamiento demandado, que llevó a la Sala de instancia a formular el apercibimiento de dar cuenta al Ministerio Fiscal por si la actuación municipal fuese constitutiva de delito, llegando la Sala a formular tal denuncia y a recabar información de la Guardia Civil para conocer el domicilio de los posibles interesados en el juicio a fin de emplazarles para que pudiesen comparecer en defensa de sus derechos, en cuya averiguación de paradero colaboró, dentro de sus posibilidades, la representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandante, como refleja el escrito que presentó ante la Sala de instancia con fecha 25 de febrero de 2000, de modo que no cabe atribuirle culpa ni responsabilidad alguna en la demora ni en las paralizaciones habidas en el proceso sustanciado en la instancia, razón por la que este segundo motivo de casación tampoco puede prosperar.

Igual suerte debe correr el tercer motivo de casación, en el que se denuncia que no se emplazase oportunamente a la entidad recurrente Teneguía S.A. como demandada para posibilitar su intervención en el proceso formulando alegaciones y solicitando la práctica de pruebas, con lo que la Sala de instancia conculcó lo establecido en el artículo 68.1 de la Ley Jurisdiccional de 1956 , 24 de la Constitución y 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

Es cierto que, una vez presentada la demanda, no fue emplazada la entidad Teneguía S.A., a pesar de su evidente condición de parte legitimada como demandada, pero ello fue debido a los reiterados incumplimientos de la Administración municipal responsable de la actuación impugnada en sede jurisdiccional, de manera que, cuando la Sala de instancia observó tal defecto procesal, ordenó, mediante providencia de fecha 8 de junio de 2000, emplazarla como era debido, lo que se llevó a cabo oportunamente, personándose aquélla en forma el día 16 de junio de 2000, por lo que dicha Sala, por providencia de 20 de noviembre de 2001, le concedió el plazo de veinte días, con entrega del expediente administrativo, para que alegase lo que a su derecho conviniese, cuyo representante procesal presentó escrito con fecha 28 de diciembre de 2001, en el que formuló una serie de alegaciones, planteando diversas causas de inadmisión, a las que la Sala de instancia dio respuesta en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, antes transcrito en antecedente segundo de esta nuestra.

Posteriormente, se le dio traslado por tres días de las diligencias practicadas para mejor proveer y acordadas en su día por providencia de 28 de noviembre de 1997, a lo que la representación procesal de la entidad Teneguía S.A. dio respuesta con el escrito presentado el día 2 de abril de 2002, en que pidió la inadmisión del recurso contencioso-administrativo y, en su defecto, la nulidad de todo lo actuado.

Es cierto que en la sustanciación del proceso en la instancia se incurrió en retrasos y se omitieron trámites y emplazamientos, que habrían sido determinantes de su nulidad si no se hubiesen subsanado oportunamente, pero tales defectos, en relación con la entidad recurrente, fueron subsanados sin necesidad de retrotraer las actuaciones, como establece el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con idéntico alcance disponía el artículo 127 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956 .

Cuando la representación procesal de la entidad Teneguía S.A. formuló su escrito de alegaciones, interesando la inadmisibilidad y la caducidad del recurso contencioso-administrativo, tuvo oportunidad de oponerse también al fondo de la demanda y solicitar los medios de prueba que le interesasen, lo que no hizo, por lo que ahora no puede invocar el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión para ella, requisito este imprescindible para que este motivo de casación pueda prosperar ( artículo 88.1, c de la Ley de esta Jurisdicción ).

En el cuarto motivo de casación se reitera la infracción denunciada en el primero y además se insiste en la inadmisibilidad por no ser susceptibles de impugnación los actos recurridos, tachando también la sentencia de incongruente al no haber dado respuesta motivada a la alegada caducidad del proceso, conculcando así la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 62.1 d), 82 c) y f) (por error se cita el artículo 68 c y e) y 43.1 de la Ley Jurisdiccional de 1956 y 359 de la antigua Ley de Enjuiciamiento civil , porque, además, se alteraron las pretensiones ejercitadas por la demandante inicialmente, con lo que se ha incurrido en incongruencia al accederse a ellas.

En respuesta a esto último, la sentencia no se extralimita al anular las licencias de obras para la construcción de un total de cuarenta y ocho viviendas en las parcelas NUM000, NUM001 y NUM002 de la DIRECCION000", según pidió en el apartado b) de la súplica del escrito de demanda la Comunidad demandante y reiteró en su escrito de conclusiones de fecha 28 de mayo de 1997, que reprodujo en el que después presentó el día 1 de abril de 2002, de manera que no ha existido desviación procesal alguna.

En cuanto a la incongruencia omisiva de la sentencia, ya apuntada en el motivo segundo, hemos expresado que dio respuesta en el fundamento jurídico segundo a todas las causas de inadmisión, planteadas por la entidad demandada y ahora recurrente, así como a la pretendida caducidad del proceso sustanciado.

Al examinar el primer motivo de casación explicamos las razones por las que el recurso contencioso-administrativo no se formuló extemporáneamente, sin que, en contra del parecer de la representación procesal de la entidad recurrente, pueda sostenerse que los actos administrativos impugnados estaban consentidos y eran firmes y, por consiguiente, no susceptibles de impugnación, debido a que el Ayuntamiento guardó silencio ante las repetidas reclamaciones de la Comunidad de Propietarios, incumpliendo con ello su deber de resolver expresamente, lo que facultaba a la peticionaria a ejercitar frente a tal silencio repetido la acción jurisdiccional o a esperar la resolución expresa de la Administración, como era su ineludible deber, lo que impide considerar que se produjo una desestimación de las peticiones formuladas consentida y firme.

Ese silencio de la Administración municipal no sólo en vía previa sino también en sede jurisdiccional ha propiciado la construcción de las viviendas amparadas en una licencia ilegal, lo que no puede ser obstáculo a que la Sala así lo declarase en la sentencia recurrida por las razones ampliamente expresadas en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, por lo que este cuarto motivo de casación debe ser desestimado como los anteriores.

En el quinto y último motivo de casación se combate la razón por la que el Tribunal a quo ha anulado las licencias de obras para edificar las cuarenta y ocho viviendas en las parcelas NUM000, NUM001 y NUM002 de la DIRECCION000", que se concreta en que sólo podrán construirse treinta y ocho debido a que sólo quedaba capacidad residual para éstas al haberse consolidado la zona Z- 31 del suelo urbano con ciento cincuenta y seis viviendas, lo que deduce de un informe emitido por la Comunidad de Madrid, al que otorga, por las causas que relata, un valor probatorio preferente frente a los emitidos por los servicios municipales, llegando a la conclusión de que las licencias de edificación de los tres bloques, de 24, 12 y 12 viviendas respectivamente, infringen las determinaciones de las Normas Subsidiarias relativas a la densidad de cincuenta viviendas por hectárea en el sector Z-31.

Estos razonamientos los pretende combatir la entidad recurrente con la invocación de los artículos 6, 7, 70, 71, 75, 82 y 83 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , 47, 88 y siguientes y 100 del Reglamento de Planeamiento , 33 y 53.1 de la Constitución , que considera haber conculcado la Sala sentenciadora al así resolver.

El que en los artículos 75 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 47 del Reglamento de Planeamiento se establezca una determinada densidad de viviendas por hectárea, no implica que el planeamiento no pueda reducir la misma, ya que lo que impiden estos preceptos es incrementarla salvo en los supuestos excepcionales previstos en la propia norma.

Lo que con este motivo de casación pretende la entidad recurrente es discutir que las Normas Subsidiarias de Planeamiento en el término municipal de Hoyo de Manzanares fijasen para el sector Z-31 la densidad de cincuenta viviendas por hectárea, pero ello pertenece a la facultad del Tribunal de instancia para interpretar las normas autonómicas, que nosotros no podemos revisar en casación, como esta Sala ha declarado en sus Sentencias de fechas 16 de diciembre de 2002 (recurso de casación 3296/99, fundamento jurídico segundo), 5 de junio de 2003 (recurso de casación 5937/2000, fundamento jurídico sexto), 31 de marzo de 2004 (recurso de casación 5991/2001, fundamento jurídico tercero), 7 de marzo de 2004 (recurso de casación 6079/2001, fundamento jurídico cuarto), 19 de mayo de 2004 (recurso de casación 630/2002), 29 de octubre de 2004 (recurso de casación 7205/2000, fundamento jurídico segundo), 13 de julio de 2005 (recurso de casación 4631/2002), 9 de febrero de 2006 (recurso de casación 6244/2002) y 14 de marzo de 2006 (recurso de casación 6052/2001 ).

También intenta, a través de este motivo, discutir los hechos que el Tribunal de instancia, a la vista de las pruebas practicadas, declara probados, cual es el número de viviendas construídas en la zona Z-31 y la capacidad que tal consolidación permitía aun edificar, que fija en treinta y ocho viviendas en lugar de las cuarenta y ocho autorizadas por las licencias municipales impugnadas, con lo que, en definitiva, se viene a cuestionar la declaración de hechos probados contenida en la sentencia recurrida sin hacerlo a través de la única forma viable en casación, cual es combatir la apreciación de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, mediante la alegación de resultar ilógica, arbitraria o vulneradora de las reglas sobre la prueba tasada o de los principios generales del derecho ( Sentencias de esta Sala de fechas 1 de diciembre de 2001, 6 de julio y 5 de octubre de 2002, 30 de junio, 8 y 14 de julio de 2003, 5, 12 y 26 de mayo, 12 de noviembre y 23 de diciembre de 2004, 3 y 15 de marzo, 1 y 19 de abril, 17 de noviembre y 27 de diciembre de 2005, 7 de febrero y 21 de marzo de 2006 .

Por ambas razones, es decir por combatir la interpretación y aplicación del ordenamiento autonómico realizada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y por disentir de la valoración de la prueba efectuada por dicha Sala de instancia, a través de la cita de preceptos constitucionales, legales y reglamentarios, cuya invocación es meramente instrumental para encubrir esa discrepancia, el quinto motivo de casación debe ser desestimado al igual que los demás.

La improcedencia de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recuso interpuesto con imposición a la entidad recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio, en relación con su Disposición transitoria novena .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la indicada Ley Jurisdiccional 29/1998, y sus Disposiciones Transitorias segunda y tercera .