STS, 27 de Octubre de 2005

En el recurso contencioso administrativo núm. 1165/00 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sección 1ª, se dictó sentencia, con fecha 6 de noviembre de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Edurne y de don José contra las resoluciones de las que se hacen mención en los Antecedentes de Hecho Primero y Segundo de esta sentencia, por considerarlas ajustadas a Derecho, salvo el particular contenido en la CONDICIÓN SEXTA del Pliego de Condiciones, apartado g) Declaración responsable de aceptación y acatamiento del contenido del presente Pliego de condiciones, del Reglamento Municipal Regulador; la que se anula por considerarla no conforme a Derecho. SEGUNDO.- Desestimar las demás pretensiones de los recurrentes. TERCERO.- No hacer especial pronunciamiento sobre costas ."

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Edurne y de don José se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 24 de febrero de 2003, formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La rerpesentación procesal del Ayuntamiento de Mogán formalizó con fecha 16 de diciembre de 2004 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste.

Por providencia de 7 de julio de 2005, se señaló para votación y fallo el 26 de octubre de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación procesal de doña Edurne y de don José interponen recurso de casación contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2002 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas contra las Resolución de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Mogán adoptada el 12 de julio de 2000 respecto al "Pliego de condiciones administrativas que regirán el concurso para transporte de viajeros autotaxi en el municipio de Mogán" y la posterior de 18 de octubre de 2000 respecto al otorgamiento de 30 licencias de vehículos de turismo para el transporte de viajeros autotaxi y la desestimación de las reclamaciones presentadas por los aquí recurrente las cuales reputa ajustadas a derecho salvo el particular contenido en la condición sexta del Pliego de Condiciones, apartado g; Declaración responsable de aceptación y acatamiento del contenido del Presente Pliego del Reglamento Municipal regulador que se anula por no considerarla ajustada a derecho.

Dedica la sentencia su fundamento de derecho PRIMERO a consignar las alegaciones de los recurrentes en pretensión de la nulidad de las resoluciones impugnadas mientras hace lo propio con las de la administración demandada oponiéndose en el SEGUNDO.

Ya en el TERCERO rechaza la falta de legitimación opuesta por la Corporación al declarar la Sala que si les había sido reconocida en vía administrativa sin oposición alguna no puede negarla luego.

En el CUARTO refleja las condiciones quinta, sexta, octava, novena y décima del Pliego de condiciones administrativas cuya nulidad se pretende y en el QUINTO reproduce la oposición de la administración demandada expresada en su escrito de contestación a la demanda.

Reseña en el SEXTO el conjunto de normativa que constituye antecedente de las cuestiones planteadas respecto a los servicios urbanos e interurbanos de transporte en automóviles ligeros, mientras en los fundamentos de derecho SÉPTIMO y OCTAVO transcribe un amplio conjunto de sentencias sobre la interpretación de las normas concernidas para concluir la desestimación de las pretensiones formuladas en la primera demanda (sic).

Finalmente en el NOVENO considera inaplicable a los concursos de adjudicación de licencias el art. 80 de la LCAP por cuanto no hay proposiciones secretas y si las previstas en su Reglamento regulador. Al mismo tiempo rechaza acceder a la petición de los recurrentes de adjudicación y de derecho a indemnización por cuanto declara que no se puede computar, a efectos de antigüedad, el tiempo que los recurrentes estuvieron trabajando a tiempo parcial.

Con un técnica casacional un tanto deficiente, por cuanto cita la norma procesal en que se ampara, al final del razonamiento y no al principio articula un primer motivo denominado A) al amparo del art. 88.1c) LJCA imputando quebrantamiento de las formas esenciales del juicio al exigir el art. 67.1 LJCA la resolución de todas las cuestiones controvertidas lo que no acontece cuando se produce incongruencia. Sostiene que no se entiende que si no es conforme a derecho la condición sexta del Pliego de condiciones luego se desestime el recurso cuando había sido peticionada la anulación del acuerdo de 18 de octubre de 2000. Adiciona que tampoco se dice nada acerca de la pretensión de que el Sr. Juan Ignacio solo ostentaba una antigüedad de 6 años, 10 meses y 19 días.

Bajo un apartado B) sin apoyo en apartado alguno del art. 88 LJCA aduce que la sentencia incumple el art. 67.1 LJCA por cuanto nada se dice respecto de la pretensión relativa al Sr. Juan Ignacio.

Ya en el epígrafe C) imputa a la sentencia que "incurre en el motivo de casación d) del art. 88. LJCA" ( sic) al infringir el RD 763/1979, de 16 de marzo y RD 2111/90 y Ley de ordenación de transportes 13/1995, de 18 de mayo. No hay cita de normas o artículos concretos.

En el epígrafe D) mantiene que para optar a una licencia debe ceñirse el Ayuntamiento a lo dispuesto en los arts. 12 y 13 del Reglamento Nacional (sic). Luego sostiene que un asalariado taxista que trabaja a tiempo parcial lo puede hacer con normalidad cumpliendo lo que exige el art. 12 a) del RD 763/1979, de 16 de marzo. Mantiene que a los recurrentes no se les excluyó por incumplir la plena dedicación sino por no haber acatado incondicionalmente las ilícitos condiciones del Pliego, requisito, que, afirma, la propia sentencia declaró ilegal.

Bajo el apartado E) reproduce la condición octava del Pliego respecto a criterios de adjudicación respecto a que "se entenderá que no cumple con el requisito de la plena y exclusiva dedicación, el conductor asalariado cuyo contrato o cotización sea a tiempo parcial" para luego transcribir la sentencia 638/2002 de 6 de noviembre de 2002 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias sobre cotización a la seguridad social en cuanto a que los trabajadores a tiempo parcial tienen los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo.

En el apartado F) rechaza como arbitraria la exigencia de plena y exclusiva dedicación que reputa contraria a doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 31 de mayo de 1989, 21 de marzo de 1989, 19 de diciembre de 1997).

Finalmente bajo el epígrafe G) manifiesta no impugnar el Pliego en todos sus aspectos sino que da por licitas las condiciones quinta, sexta, octava en sus apartados b), 1,2, y 3 y mantiene el resto de pretensiones de ambas demandas, de forma que se anule la exigencia c) de la condición octava de la primera demanda y se estimen las cinco declaraciones insistas en el suplico de la ampliación de la demanda presentada y fechada el 22 de noviembre de 2001.

La Corporación municipal opuso causa de inadmisibilidad sobrevenida por cuanto mediante sentencia dictada el 23 de julio de 2003, devenida firme y de la cual acompaña copia testimoniada, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, anuló el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Mogán de 18 de octubre de 2000 por el que se otorgaba definitivamente treinta licencias de autotaxis ordenando la retroacción de actuaciones al momento del dictado debiendo dictar otro debidamente motivado. Añade que mediante acuerdo de 12 de enero de 2004 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento elevó a definitivo el listado provisional de adjudicación contemplado en el informe jurídico de fecha 11 de octubre de 2000, el cual no había sido asumido en el acuerdo de 18 de octubre de 2000 motivando su anulación por la Sala de lo Contencioso Administrativo en la precitada sentencia. No obstante, tras diversas alegaciones y la detección de errores aritméticos en el informe antedicho, efectuó un nuevo listado dando lugar a nueva adjudicación el 22 de marzo de 2004.

Sostiene, por ello, que el acto administrativo objeto de ampliación en la demanda, el de 18 de octubre de 2000, ha quedado sin objeto conforme a jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 18 de septiembre de 2002, recurso de casación 10191/1998 y 2 de junio de 2004, recurso de casación 3171/2000).

Ya, en cuanto al fondo reputa congruente la sentencia, sin perjuicio de que la falta del adverbio "no" en el último fundamento pueda inducir a error cuando del contexto se desprende la falta de antigüedad de los recurrentes.

Defiende que la expresión "al no probarse que los recurrentes tuvieran mayor antigüedad que los favorecidos en el concurso de la licencia" implica una desestimación tácita de la pretensión de que se declare una determinada antigüedad respecto del Sr. Juan Ignacio.

Mantiene también que la condición octava del pliego de condiciones acerca que el conductor asalariado a tiempo parcial se entiende que no cumple con el requisito de la plena y exclusiva dedicación no vulnera el RD 763/1979, de 16 de marzo, tal cual ha mantenido esta Sala en sus sentencias de 28 de noviembre de 2000, recurso de casación 6493/1996 y 31 de marzo de 2000, recurso de casación 3399/1994.

A la vista de tales manifestaciones esta Sección dictó providencia el 10 de febrero de 2005 para que la parte recurrente formulara alegaciones ante la posible pérdida de objeto del recurso . Aquella manifiestó que, sin perjuicio de acoger la inadmisibilidad sobrevenida sobre la parte del recurso concerniente al acuerdo de otorgamiento de las 30 licencias de taxis, es decir el acuerdo de la Comisión de Gobierno de 18 de octubre de 2000, se siga el recurso hasta resolver lo que proceda en relación con la parte de la sentencia que no estimó el recurso respecto a las Bases de Adjudicación de las licencias impugnadas que se concretan en los acuerdos municipales de 9 de junio y 12 de julio de 2000. Además informa que los recurrentes han recurrido el nuevo acuerdo de concesión de las licencias ante el juzgado de lo contencioso administrativo número dos de Las Palmas.

Si nos atenemos al suplico del escrito interponiendo el recurso de casación observamos que, por un lado, interesa se anule la exigencia c) de la condición octava de la primera demanda, es decir la presentada el 14 de diciembre de 2000 contra los acuerdos de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Mogán de 9 de junio y 12 de julio de 2000. Petición aquella que se concreta el apartado del Pliego de Condiciones que establece:"Se entenderá que no cumple con el requisito de la plena y exclusiva dedicación, el conductor asalariado cuyo contrato o cotización sea a tiempo parcial". Y, por otro, se pretende estimen las cinco declaraciones interesadas en el suplico de la ampliación de la demanda presentada y fechada el 22 de noviembre de 2001, es decir la dirigida contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Mogán de 18 de octubre de 2000.

Engarzando los razonamientos precedentes con lo expresado en el último párrafo del fundamento de derecho segundo hemos de concluir que el recurrente no se opuso a la inadmisibilidad sobrevenida tras la anulación del acuerdo concerniente al otorgamiento de las 30 licencias de taxis por lo que decaen los motivos relacionados con la Resolución de 18 de octubre de 2000.

Significa, pues, que hemos de centrarnos exclusivamente en la exigencia c) de la demanda inicial, o sea, la dirigida contra el Pliego de Condiciones administrativas que regirán el concurso para transporte de viajeros autotaxi en el municipio de Mogán.

El art. 12 del Reglamento Nacional de los Servicios Urbanos e Interurbanos de Transportes de Automóviles Ligeros aprobado mediante Real Decreto 89/1979, de 16 de marzo es claro al establecer en su apartado a) que podrán solicitar licencias de autotaxis "los conductores asalariados de los titulares de licencias de las clases A) y b) que presten el servicio con plena y exclusiva dedicación en la profesión.... ". Por su parte el art. 17 del citado texto reglamentario declara que "toda persona titular de licencias de las clases A) y b) tendrá la obligación de explotarla personal o conjuntamente mediante la contratación de conductores asalariados en posesión del permiso local de Conductor y afiliación a la Seguridad Social en régimen de plena y exclusiva dedicación y de incompatibilidad con otra profesión". Mientras el art. 13 determina que la prelación a favor de la antigüedad exige rigurosa y continuada antigüedad que quedará interrumpida "cuando voluntariamente se abandone la profesión de Conductor asalariado por plazo igual o superior a seis meses".

Tales preceptos y sus concordantes han sido objeto de una variada hermenéutica pero no en el sentido pretendido por la parte recurrente.

La invocada sentencia de 18 de marzo de 1991 se refiere a que la acreditación de la antigüedad en el servicio se puede hacer por cualquier medio válido en derecho, cuestión que aquí no está controvertida. Otro tanto acontece con la de 21 de marzo de 1989 que admite la acreditación de la antigüedad en un concurso de un conductor asalariado mediante el cómputo conforme a cartilla municipal de conductor.

En cambio la sentencia de 31 de mayo de 1989 se refiere a la cuestión de la interrupción en la prestación del servicio, valorando que, conforme a jurisprudencia que menciona (sentencias de 5 de octubre de 1983, 30 de marzo de 1987 y 21 de marzo de 1989), cualquier interrupción significa la pérdida de la profesión de conductor. Sin embargo tal aserto ha sido objeto de matizaciones ulteriores, tal cual destaca la administración recurrida. En tal sentido la sentencia de 28 de marzo de 1989 que con apoyo en otra anterior de 7 de octubre de 1986 afirma que "cuando un trabajador se encuentra en la situación legal de desempleo es porque no ha abandonado voluntariamente su trabajo". De igual forma la de 26 de enero de 1996 afirma que los períodos de desempleo "no suponen un abandono voluntario de la actividad laboral de conductor asalariado del taxi, toda vez que afectan a trabajadores que pueden y quieren trabajar, pero pierden su ocupación por causas no imputables a ellos".

Nada tiene que ver con la cuestión examinada el invocado recurso 244/93 terminado por sentencia de 14 de octubre de 1994 por cuanto el citado número comprende un recurso de revisión frente a sentencia que enjuiciaba una Resolución de una Universidad declarando desierta una plaza del Cuerpo de Catedráticos.

Se constata, por tanto, la doctrina reiterada acerca del cómputo de la situación legal de desempleo. Así en fecha más reciente la sentencia de este Tribunal de 28 de noviembre de 2000, recurso de casación 6493/1996, reiteró lo vertido en sus sentencias de 28 de marzo de 1.989, 19 de diciembre de 1.997 y la de 16 de junio de 2.000, que recoge doctrina anterior plasmada en las sentencias de 26 de enero de 1.996 y 28 de marzo de 1.999 en cuanto que "procede para todos los solicitantes, el cómputo del tiempo de permanencia en situación de desempleo derivada del cese involuntario en la actividad de conductor asalariado".

Y, en la misma sentencia de 28 de noviembre de 2000 se afirmaba que "es procedente también declarar, que no se puede computar como antigüedad en la condición de conductor asalariado a los efectos del concurso antecedente de la litis, a quienes hayan desempeñado la actividad de asalariado a tiempo parcial o compatibilizado la actividad con otra, pues tanto las bases del concurso, como la propia Ordenanza Municipal y el Real Decreto 763/79, artículos 12, 13 y 17, exige el desempeño de la actividad en régimen de plena y exclusiva dedicación y de incompatibilidad con otra profesión, como así además y para supuestos similares lo ha declarado esta Sala, sentencia de 31 de marzo de 2.000 (recurso de casación 3399/1994". Criterio que se repite en la de 19 de diciembre de 2000, recurso de casación 2075/1995, al sostener que esta Sala "valorando conjuntamente, como es obligado los arts. 12 y 13 del citado Real Decreto 763/1979, ha estimado que la finalidad de tales preceptos en relación con el art. 17, que regula la incompatibilidad con otra profesión, es facilitar licencia de auto taxi, a los asalariados del taxi, esto es, a quienes siendo esa su única actividad la desempeñan con plena y exclusiva dedicación, permitiéndoles el acceso a la titularidad de la licencia para el ejercicio de esa única profesión". En la misma línea la sentencia de 26 de septiembre de 2001, recurso de casación 1321/1996 acerca de que es correcta la doctrina sentada en la sentencia allí impugnada acerca de que no es computable dentro del periodo de antigüedad los días que el recurrente compatibilizó la cotización en el Régimen General de la Seguridad Social con la de trabajador autónomo. Sentencia esta última dictada en el recurso de casación.

Se rechazan los motivos que conciernen a la Resolución de 12 de julio de 2000.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 2.100 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida que deberán satisfacer los recurrentes por mitad.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,