AUTO nº 27 DE 2012 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 17 de Julio de 2012

En las Diligencias Preliminares nº A-150/11, se dictó Auto con fecha 30 de enero de 2012 en el que se acordó inadmitir a trámite la acción pública ejercitada por Dª Rosa G. F. así como la denuncia presentada por Don J.L.M.G., y decretar el archivo de las referidas Diligencias.

El Auto impugnado se sustenta en cuatro fundamentos de derecho que sirven para inadmitir los escritos de acción pública y de denuncia formulados, al amparo de la normativa reguladora de dichas modalidades procesales de ejercicio de la acción en el ámbito de la jurisdicción contable y de la jurisprudencia recaída en interpretación de la misma, y ello, habida cuenta que los hechos denunciados hacían referencia a un conjunto de irregularidades que no concretan ni identifican supuestos de posible responsabilidad contable con cuantificación de daños o perjuicios generados en los fondos públicos locales y en virtud de actos de administración, custodia o manejo de tales caudales; todo lo cual llevó al órgano jurisdiccional contable a concluir que no se cumplieron los requisitos que para el ejercicio de la acción pública exige el art. 56 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, sin perjuicio de que pudieran derivarse otras responsabilidades de distinta naturaleza a la contable.

La SRA. G. F. interpuso recurso de apelación contra el referido Auto, de 30 de enero de 2012, a través de escrito de su representante procesal, de 1 de marzo de 2012; al mismo se opusieron el Ministerio Fiscal, por escrito de 13 de marzo de ese año y el Ayuntamiento de Las Ventas de Retamosa, mediante escrito de 22 de marzo del mismo año, al que acompañó determinada documentación.

Por diligencia de ordenación de 25 de marzo de 2012, se acordó elevar a la Sala las Diligencias tramitadas y emplazar a las partes para comparecencia y, en virtud de Diligencia de ordenación de la Secretaría de la Sala de Justicia, de 7 de mayo de 2012 se acordó abrir el correspondiente rollo de Sala y nombrar a este Consejero Ponente del recurso para preparar resolución.

Por providencia de 11 de julio de 2012, se acordó señalar para votación y fallo el día 16 de julio de 2012, fecha en la que tuvo lugar el Acto.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales aplicables.

El órgano de la Jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los arts. 24.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Cuentas 2/1982, de 12 de mayo, 54.1 b) y 56.4 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La impugnante ha basado su petición de revocación del Auto de inadmisión de la acción pública en los siguientes motivos: 1º.- Los hechos denunciados son ilícitos y han producido daño a los fondos públicos; consta un falseamiento de datos contables (invención de ingresos, aumento de derechos pendientes de cobro y de deudas pendiente de pago, inclusión de devoluciones de IVA en el grupo correspondiente a las tasas, ocultación de amortización de un préstamo, disminución de obligaciones pendiente de pago y omisión del pago de amortización en intereses en un préstamo que generó más intereses. 2º.- Las irregularidades estarían identificadas e individualizadas, por lo que debieran ser investigadas y comprobadas, haciendo una interpretación favorable al ejercicio de la acción; además, el Tribunal no debiera haber dado por buenos todos los documentos presentados por el Ayuntamiento. 3º.- No se ha practicado toda la prueba necesaria para el esclarecimiento de los hechos.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso manifestado que se reiteran los argumentos sobre la alteración de datos contables sin concreción del perjuicio que se denuncia ni de los actos de gestión que lo habrían originado, por lo que la apelación presenta un carácter formal que debe conducir a su desestimación.

Por su parte, la Alcaldesa de la Corporación, en la representación que legalmente le corresponde, sustenta su oposición en la ausencia de los requisitos mínimos necesarios para el ejercicio de la acción; así, los hechos denunciados podrían encajar, en todo caso, en el ámbito de la fiscalización, pero no en el del enjuiciamiento a través del procedimiento de reintegro por alcance; las cuentas generales de los ejercicios 2006 a 2010 fueron rendidas debidamente sin incidencias, sin que la denunciante, a la sazón Concejala corporativa formulara alegación o reclamación alguna en plazo (acompaña copias de actas de los Plenos celebrados a tal efecto); pide, además de la confirmación del Auto recurrido, la condena en costas de la recurrente por entender que ha planteado su recurso con temeridad.

Respecto al fondo de la pretensión formulada por la impugnante, debe recordarse que el art. 56.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, exige para la admisión de la acción pública, que los hechos denunciados a través de la misma, presenten indicios de responsabilidad contable; ello exige entrar a valorar si las irregularidades puestas de manifiesto en su escrito permiten deducir de forma indiciaria que se haya podido producir un daño o menoscabo en los caudales públicos que requiriera reparación.

El articulo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de 12 de mayo de 1982 consagra el carácter público de la acción para la exigencia de responsabilidades contables. En desarrollo de la citada previsión legal, el artículo 56 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas establece los requisitos para el ejercicio de la acción pública contable y la tramitación de que debe ser objeto la misma. En relación con los requisitos el artículo 56.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, exige que el ejercicio de la acción se efectuará mediante escrito compareciendo en forma, en el que se individualizarán los supuestos de responsabilidad por que se actúe con referencia a las cuentas, actos, omisiones o resoluciones susceptibles de determinarla y a los preceptos legales que, en cada caso, se consideren infringidos. El artículo 56.3 prevé que si en el escrito de ejercicio de la acción no se individualizasen los supuestos de responsabilidad contable con referencia específica a cuentas determinadas o a concretos actos de intervención, administración, custodia o manejo de bienes, caudales o efectos públicos, el Consejero de Cuentas rechazará el escrito mediante auto motivado.

Como razona el Auto de 20 de julio de 2007, F.J. 3º, “con el expuesto transfondo legal, esta Sala de Justicia ha venido interpretando los requisitos de ejercicio de la acción pública buscando un equilibrio, a veces difícil, entre el principio del favor actionis o pro actione, como manifestación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, y el intento de atajar iniciativas frívolas e inadmisibles de instrumentalizar la Administración de Justicia al servicio de intereses ajenos a ella. La búsqueda de ese punto de separación entre el derecho y el uso fraudulento del mismo ha producido abundantísima doctrina de esta Sala, que podría resumirse en la idea de que si el escrito de interposición de la acción pública reúne a un nivel mínimo los requisitos de identificación de los hechos a los que se atribuye el efecto de poder producir responsabilidad contable y denuncia alguna infracción legal, se abre la puerta a la incoación de las actuaciones previstas en el artículo 47 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, a fin de que un Delegado Instructor del propio Tribunal verifique la denuncia e investigue los hechos objeto de la misma, y así poder llegar a formular sus conclusiones acerca de la existencia o no de indicios de responsabilidad contable que justifiquen la apertura de un juicio para el planteamiento y resolución de pretensiones de dicha clase...”

La recurrente viene a reproducir esencialmente las alegaciones que ha estado esgrimiendo desde su inicial escrito de denuncia, subrayando que sí se ha dado concreción suficiente de las irregularidades que, cuando menos, debieran haber sido averiguadas y comprobadas; sin embargo, como bien razonó el Auto impugnado en su fundamento de derecho cuarto, los hechos de los que se pretende derivar un cúmulo de irregularidades económico-financieras, presupuestarias y contables en los ejercicios a que se refiere la denuncia, no presentan, desde la perspectiva del enjuiciamiento preliminar que tenemos atribuida, (en virtud del art. 56 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, a la Consejera que ha conocido de las Diligencias Preliminares y a esta Sala en vía impugnatoria), los suficientes indicios racionales jurídicamente relevantes para la admisión del escrito de recurso; en efecto, todas las irregularidades denunciadas se refieren a la actividad de la Corporación de las Ventas de Retamosa relacionada con la gestión económico-financiera municipal, que habría estado orientada a presentar presupuestariamente unos datos premeditadamente alterados con el fin de obtener una financiación adecuada al cumplimiento de determinadas obligaciones contraídas.

Es preciso subrayar que las irregularidades que son objeto de la denuncia deberían haber presentado todos o al menos alguno de los caracteres que perfilan la figura jurídica del alcance de fondos o caudales públicos, lo que exigía al ejercitante de la acción la concreción de los hechos que hubieran dado lugar al descubierto con resultado perjudicial para las arcas públicas, (daño ó perjuicio que, además, ha de ser real, efectivo y evaluable económicamente, habida cuenta que dicho perjuicio es elemento esencial para la existencia del alcance) (Autos de la Sala de Justicia de 22 de septiembre de 2005 y de 9 de febrero de 2007).

Tal labor de concreción, como bien razonó la Consejera de instancia, se echa en falta en los presentes autos, donde la denunciante vuelve a plantear ante esta Sala la misma motivación ya articulada en su escrito de ejercicio de la acción pública, sin aportar nuevos elementos fácticos o jurídicos que permitan apreciar algún indicio de responsabilidad contable por alcance. Ello nos sitúa en el supuesto previsto en el artículo 46.2 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en la interpretación que de este precepto ha venido haciendo esta Sala de Justicia (Auto de 5 de octubre de 2010, cuyo F.J. 5º remite a otros anteriores, por todos ,el de 13 de febrero de 2009, con cita de los de 22 de septiembre de 2005 y 9 de febrero de 2007), es decir, en casos en los que, además de no acreditarse debidamente las denuncias formuladas, la posible veracidad de las mismas (acreditada en un eventual proceso contable) no nos situaría tampoco ante ningún tipo de perjuicio económico para los fondos públicos de la entidad local. Y este tipo de supuestos es el que recoge el artículo citado, al contemplar la pertinencia del archivo en aquellos casos en los que los hechos puestos en conocimiento del órgano jurisdiccional contable no revistan manifiestamente caracteres de alcance.

En la línea de lo manifestado por el Ministerio Fiscal, no cabe apreciar conforme al ordenamiento regulador de la materia, incongruencia o inadecuación alguna entre lo acordado en el Auto impugnado y los alegatos sostenidos por la recurrente, apoyados en la documentación que obra en las Diligencias Preliminares A-150/11, y ello, habida cuenta que faltaba, cuando fue dictado el meritado Auto, y sigue faltando ahora la necesaria concreción e individualización de los supuestos de responsabilidad contable por alcance con referencia a cuentas determinadas o actos concretos de intervención administrativa, custodia o manejo de bienes, caudales o efectos públicos (exigencia ésta que se desprende de los términos establecidos en la redacción del artículo 56.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, para la admisibilidad de la acción pública contable); además, no ha cuantificado tampoco la impugnante el perjuicio o daño causados al Ayuntamiento y derivado de las irregularidades y manipulaciones denunciadas.

Así las cosas, no es posible apreciar, a partir de los hechos denunciados, infracción alguna presupuestaria o contable susceptible de ser incardinada, siquiera de modo indiciario, en la figura jurídica del alcance de fondos o caudales públicos; cuestión distinta es la adecuación mayor o menor de la gestión económico-financiera llevada en la Corporación a los exigibles principios de eficacia y eficiencia que permitiría un análisis de la actividad económico-financiera municipal mediante el ejercicio de la correspondiente función de fiscalización de las cuentas corporativas, como bien apuntó ya el Auto objeto de recurso en su fundamento jurídico cuarto.

Debe decirse que, a tenor de los documentos incorporados en este recurso, sólo cabe confirmar este criterio, y la solución de inadmisión del recurso, habida cuenta que las correspondientes Cuentas Generales del Ayuntamiento fueron sucesivamente aprobadas desde el año 2007 hasta el año 2011 sin que contra las mismas se formulara alegación o reclamación alguna por los motivos que sustentan el recurso que ahora se deduce; pero esta conclusión no impide que la referida aprobación permita, en su caso, verificar el señalado análisis desde los parámetros propios del ejercicio de la función de fiscalización de dichas Cuentas.

En conclusión, los hechos denunciados no permiten deducir, ni siquiera de forma indiciaria, ninguna de las situaciones jurídicas que configuran la infracción de alcance prevista en el art. 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, tal y como las ha venido sistematizando esta Sala de Justicia (por todas,

Sentencia 4/03, de 7 de mayo), a saber... “no rendir cuentas debiendo hacerlo, no justificar el saldo negativo de unos caudales públicos, sustraer o consentir que otro sustraiga o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción de caudales o efectos públicos que se tengan a cargo, o aplicarlos a usos propios o ajenos”.

No concurren, por todo lo razonado, en el escrito de ejercicio de la acción pública, los requisitos necesarios para su admisión de acuerdo con el artículo 56.3 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y conforme a la doctrina que esta Sala de Justicia ha venido elaborando, en interpretación y aplicación del citado precepto.

Debemos recordar que esta Sala (por todos, Auto de 3 de marzo de 2004) ha venido defendiendo de forma uniforme que, si bien los requisitos para la admisión de la acción pública previstos en el artículo 56 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas deben ser objeto de una interpretación no rigorista y acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva y con el principio pro actione, que se recogen en el artículo 24 de la Constitución, sin embargo dicha interpretación no puede ser tan flexible como para permitir la incoación de un juicio de responsabilidad contable por hechos que, según aparezcan expresados en el escrito de interposición de la acción pública, no presenten indicios suficientes de haber generado un menoscabo en los fondos públicos presuntamente constitutivo de alcance.

La Sala ha venido precisando que sólo procede el archivo cuando, como acontece en el presente caso, los hechos no revistan los caracteres de alcance de manera manifiesta, es decir, patente, clara y descubierta, dado que en la fase de Diligencias Preliminares no se lleva a cabo investigación alguna de los hechos sino que se trata de evitar, con el archivo de las actuaciones, que se inicie la fase de instrucción que, en su caso, daría lugar al juicio contable. Por ello se exige que los hechos no reúnan las características mínimas que permiten, en una valoración inicial, sin entrar en el fondo del asunto, apreciar la existencia de un presunto alcance (circunstancia que también concurre en los presentes autos), ya que el archivo impediría el ejercicio de la pretensión contable con el riesgo que ello supondría de cara a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva (Auto de 13 de febrero de 2009, con cita de los de 31 de marzo de 2008, 5 de julio de 2004 y 7 de mayo de 2001). Este derecho ha sido objeto de desarrollo por la jurisdicción contable y se refiere al mencionado principio (favor actionis o pro actione), que tiene su aplicación en materia de acceso a la jurisdicción hasta obtener una resolución fundada en derecho. En materia de admisión de una acción pública de exigencia de responsabilidad contable, debe tenerse en cuenta que este principio, para conseguir sus objetivos, actúa a través de otros dos subordinados, como son el antiformalista y el de subsanabilidad. Este principio puede formularse como aquel que impide el desarrollo normal de la acción ejercitada a menos que lo sea con una causa expresamente prevista por la Ley,

No procede ser admitida, por tanto, a tenor de la documentación e información que obra en autos, la acción de responsabilidad contable a que se refiere la presente apelación, todo ello sin perjuicio de las posibles responsabilidades de naturaleza jurídica distinta a la contable, que, en su caso, pudieran derivarse de los hechos expuestos por la parte recurrente en la presente impugnación y en el escrito de acción pública del que trae causa.

El Ayuntamiento de Las Ventas de Retamosa ha pedido que se condene en costas a la recurrente por haber interpuesto la misma el recurso con temeridad; el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación del Auto impugnado que no contiene pronunciamiento alguno sobre las costas. Conforme al artículo 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, el régimen sobre imposición de costas en este recurso de apelación debe ajustarse a las prescripciones de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, cuyo artículo 139.2 establece que las costas en esta instancia se impongan al recurrente en caso de desestimación total de su recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Los motivos que sustentan el recurso deducido por la SRA. G. F. traen causa de la argumentación que sirvió para ejercitar la acción pública inadmitida y se circunscriben a exponer una serie de hechos sobre cuya legalidad presupuestaria, financiera y contable manifiesta una discrepancia interpretativa frente al Auto impugnado; respecto a la denuncia formulada, el órgano “a quo”, en aplicación de las previsiones legales y jurisprudenciales sobre la viabilidad de la acción ejercitada, concluyó que, a tenor de la documentación y datos obrantes en autos, los hechos no permitían identificar infracción jurídica contable o presupuestaria, haciendo primar los principios de seguridad jurídica y de legalidad procesal, criterios y conclusión que deben ser ratificados por esta Sala de Justicia; no obstante ello, la desestimación del recurso conforme a los razonamientos expuestos basados en una interpretación ajustada a los parámetros que deben respetarse en la admisión de este tipo de iniciativas procesales, no obsta que esta Sala pueda apreciar que concurran elementos y circunstancias que justifiquen la absolución en costas de la recurrente en coherencia con el criterio ya adoptado por la Consejera de instancia, habida cuenta la complejidad de los hechos a que se refería la acción y las razonables dudas jurídicas que podían suscitarse al interpretar tal realidad fáctica.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, procede en derecho pronunciar el siguiente

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Fernando García De la Cruz-Romeral, en representación de Doña Rosa G. F., contra el Auto de 30 de enero de 2012 dictado por la Excma. Sra. Consejera del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento en las Diligencias Preliminares nº A-150/11, del ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Las Ventas de Retamosa, provincia de Toledo), que queda confirmado.

Sin imposición de costas a la apelante.

Notifíquese este Auto a las partes, haciéndoles saber que contra esta Resolución no cabe recurso de casación, a tenor del límite establecido en el artículo 86.2.b. de la Ley 29/98, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, según la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, y aplicable al artículo 87 de la citada Ley.

Así lo disponemos, mandamos y firmamos. Doy fe.