Ley 3 Costumbre
| Autor | Francisco de Asís Sancho Rebullida |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil |
La costumbre que no se oponga a la moral o al orden público, aunque sea contra ley, prevalece sobre el Derecho escrito. La costumbre local tiene preferencia sobre la general.
La costumbre que no sea notoria deberá ser alegada y probada frente a los Tribunales.
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LA COSTUMBRE COMO FUENTE FORMAL DE DERECHO EFECTIVA Y AUTÓNOMA
La Compilación navarra, tras determinar en la ley 2 las fuentes normativas de nuestro ordenamiento jurídico, y ordenar la prelación entre ellas (sistema de fuentes), dedica las sucesivas leyes, hasta la 7, a fijar la consistencia de cada una de ellas, por el mismo orden que, para su prelación, ha establecido la ley 2, con el broche del paramiento que, en realidad, dentro de su ámbito y conforme a su naturaleza, es la primera fuente.
Así, el párrafo primero de la ley 3 reafirma la entronización que el número 1.° de la ley 2 hace de la costumbre como primera fuente del Derecho privado de Navarra. Reafirmando su primacía en el sistema de fuentes establecido en ésta, insiste aquélla en que prevalece «sobre el Derecho escrito»; y ello «aunque sea contra ley».
Ya dije, comentando la prelación establecida en .la ley 2, que esta consideración de la costumbre como primera fuente del Derecho, choca con una concepción doctrinal, vigorosa en la actualidad, polarizada por el legalismo e influida y favorecida por el positivismo jurídico. Cumple añadir aquí, al comentar la ley 3, que un sector de esta tendencia doctrinal niega a la costumbre, no ya su primacía en el sistema de fuentes, sino hasta su naturaleza y categoría de verdadera fuente, su aptitud rectora en cuanto norma jurídica.
Sin embargo, esta radicalización no es improvisada; viene de antiguo; para entenderla y, en su caso, rebatirla, bueno es recordar que, en el plano doctrinal, tras interesantes precedentes(1), fue la Escuela histórica la que -en el conjunto de su reacción frente a la Escuela del Derecho natural racionalista- exaltó el valor e importancia de la costumbre como manifestación directa de la fuente originaria del Derecho: «la costumbre es para el pueblo que la establece -afirma Puchta- el espejo donde se reconoce». Mas, como explica De Castro, los regímenes jurídicos basados en el absolutismo regalista o dirigidos a implantar una organización estatal fuerte, no pueden aceptar que, por un convenio tácito de los subditos, se pueda imponer al legislador una norma de Derecho nacida fuera o contra de la ley. Con la afirmación de las nacionalidades (siglos XVI y XVII) y con el establecimiento del moderno tipo de Estado, se vuelve a la idea de que es necesario, para que sea válida la costumbre, la aprobación tácita o expresa del legislador. En postura radical llega algún sector doctrinal actual, según he dicho, a negar a la costumbre categoría de fuente.
Recientemente y con referencia al Código civil español, en un estudio tan concienzudo como inteligente, el profesor Gordillo Cañas ha adoptado esta postura doctrinal, muy bien expuesta y defendida. No es éste momento ni lugar para intentar una refutación de sus tesis; sin renunciar a hacerlo en otra ocasión y más adecuada sede, me limito aquí a apuntar las siguientes observaciones, que no tienen intención dialéctica, sino que tratan de ser praenotanda sobre la polémica en general; y, más concretamente, orientación para cuanto sigue en el presente comentario:
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Una cosa es la posible escasez de oportunidades -y, aún, de necesidad- que puedan tener los grupos sociales para emanar normas consuetudinarias, así como la falta de margen que le ofrezca la organización política, administrativa y social moderna, y otra bien distinta la ineptitud de la costumbre para que sea erigida fuente formal del Derecho. Si tal aptitud existe y subsiste, parece conviene mantener su invocación en el sistema de fuentes, a fin de que pueda manifestarse en las raras y excepcionales ocasiones en que surja la oportunidad -o necesidad- de hacerlo, la sociedad sea capaz de ello, y la organización administrativa y profusión legislativa no se lo impida. Y si, a lo largo del tiempo, no se produce tal coyuntura propicia a su manifestación, poco daño hace a nadie -salvo a quien se oponga por razones ideológicas(2)- su inclusión en el sistema de fuentes, como fuente potencial pero respetada.
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Tanto para atacar cuanto para defender la naturaleza normativa de la costumbre y su posible anteposición a la ley en el sistema de fuentes, es conveniente advertir previamente qué se entiende por costumbre y cuáles son los límites y los requisitos de su aptitud y eficacia en cuanto fuente. En otro caso corremos riesgo de enzarzarnos en un diálogo de sordos(3).
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Todavía es más necesario -aquí y en toda polémica- respetar los verdaderos términos del argumento que se rebate; no se debe reproducir argumentos contrarios faltando a la fidelidad de su formulación original, para poder así rebatirlos más contundente y cómodamente.
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Un sector bien cualificado de la doctrina contraria a la admisión de la costumbre como verdadera fuente formal, reconoce, sin embargo, que es fuente material del Derecho; fuente aportadora del contenido material que terminará por discurrir y expresarse en las fuentes formales; de ahí -se reconoce también- su función en el Derecho histórico, en épocas de Derecho poco desarrollado.
A mi entender, esta traducción de un fenómeno innegable adolece de introducir, como dato no confirmado ni demostrado, que en su fase de «fuente material» carezca la costumbre de vigencia normativa. Yo creo que no es así. Cierto que toda costumbre es una ley en potencia y que buen número de leyes -quizá las mejor asimiladas por la sociedad- han sido primero costumbre; cierto también que la promulgación de ésta les ha prestado fijeza, publicidad, tecnicismo, etc.; pero no vigencia. Un dato seguramente revelador es que las ventajas obtenidas por la sanción legal, las lucraba, a veces, la costumbre sin necesidad de tal sanción, simplemente mediante su formulación escrita, frecuente en la historia de los Derechos forales.
En el fondo, creo que la discrepancia procede de que, quien así piensa, es por entender que la vigencia procede siempre de la potestas, mientras otros pensamos que la confiere también la auctoritas.
Por lo demás, el fenómeno era más frecuente -qué duda cabe- en épocas pretéritas, de Derecho más rudimentario, que en los tiempos actuales de profusa y prolija legislación; pero ello no lo hace fenómeno exclusivo ni siquiera, creo, característico, del Derecho histórico. En nuestros días el fenómeno se repite tan pronto hechos nuevos surgen en la práctica sin haber sido imaginados ni previstos en el ordenamiento legal, que tarda más o menos tiempo en asimilarlos; y aún entonces los regula inspirado principalmente en las soluciones de autorregulación personal (paramiento) o colectiva (costumbre). La legislación sobre propiedad horizontal es un ejemplo reciente del fenómeno, que ya se está produciendo de nuevo en cuanto a las urbanizaciones con elementos comunes de segundo y tercer grado (4).
En cualquier caso, el comentario que sigue reconoce indefectiblemente la naturaleza normativa de la costumbre, su funcionalidad como fuente formal del Derecho (pero tal como la costumbre se conceptúa y se delimita en el mismo).
Entiendo también que la subsistencia de esta fuente, y de la correspondiente al principio de libertad civil (paramiento fuero vienze, standum est chartae)(5), y el respeto a ellas por parte del restante ordenamiento jurídico español, es esencial para la subsistencia de los Derechos forales con garantía de fidelidad a su propia identidad(6). Y la subsistencia en
Navarra de la costumbre contra ley, no sólo es garantía de futuro(7), sino también tributo de justicia al pasado; el Derecho civil de Navarra se ha hecho, en buena parte, a impulso de costumbre contra ley.
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LA COSTUMBRE EN NAVARRA: PERSPECTIVA HISTÓRICA
Solamente la experiencia histórica evidencia la preeminencia, el protagonismo de la costumbre en el Derecho navarro conocido más antiguo. Es la experiencia histórica y no una disposición legal la que así lo constata. Lo cual, por otra parte, es natural; pensemos que el reconocimiento legal de que la costumbre es la primera de las fuentes del Derecho no puede pasar de eso: un mero «reconocimiento», como el que hacen las leyes 2 y 3 del Fuero Nuevo de Navarra; si fuese una concesión u otorgamiento, sería falsa y sólo aparente tal primacía, revocable en cualquier momento por una norma del mismo rango -legal- que la que se lo había concedido.
Ello supuesto, creo, sin embargo, poder afirmar que la costumbre y su rango preferente se halla presente en nuestro Derecho conocido desde sus mismos albores.
Las más antiguas redacciones iruñesas conservadas del Fuero de Jaca -vigente, con diversas manifestaciones, en Pamplona y otras poblaciones del Reyno-, se realizaron sobre obras privadas de juristas aragoneses que recogían el Derecho vivido(8). Y no es aventurada la conjetura de que, a su vez, los redactores navarros hicieran la adaptación sobre bases consuetudinarias propias.
El mismo Fuero General de Navarra en su primera versión (asistemática) no es sino una compilación privada, hecha por un jurista anónimo, de varias recopilaciones anteriores, privadas también, que con utilización de materiales de diversa procedencia y antigüedad, logra una fiel exposición del Derecho territorial vivido y aplicado en la Navarra alto-medieval(9).
En su formulación de Fuero Nuevo se compilan las normas del Derecho territorial (complemento de las contenidas en el Fuero Amigo para los ricos-hombres e infanzones), que el autor extrae de la práctica jurídica, de las costumbres y usos locales, y de las citadas recopilaciones privadas previas.
Bien significativa parece al respecto, la circunstancia de que el Fuero Reducido, aun aprobado por las Cortes en 1528, no llegó a obtener sanción real y, sin embargo, fue usado por muchos Abogados y Jueces. Al reducir el Fuero General, se debió tener muy en cuenta, también, el uso y la...
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