STS, 18 de Septiembre de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Móstoles, instruyó Sumario nº 1/97, contra Juan Antonio , por delito de agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, que con fecha 20 de Junio de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que sobre las 2,30 horas de la mañana del día 1 de Marzo de 1.997, Consuelo se dirigió a comprar tabaco al bar Desván del Cafetín situado en Móstoles. En dicho bar, Consuelo se encontró con el procesado Juan Antonio , mayor de edad, sin antecedentes penales, a quien conocía por ser el propietario de otro bar llamado "CASA000 " sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 - 12, de Móstoles, que está situado al lado de su casa y que frecuentaba tanto ella como su padre y hermanos. El procesado en ese bar Desván del Cafetín, se encontraba con un amigo. Tras saludarse, el procesado invitó a Consuelo a tomar una cerveza, entablándose una conversación. Al cerrar el establecimiento en el que se encontraban, y cuando el amigo del procesado ya se había marchado, decidieron buscar otro local para tomar otra copa. Todos aquellos establecimientos a los que acudían se encontraban cerrados, motivo por el cual el procesado ofreció a Consuelo una cerveza en el bar de su propiedad. A dicho local acudieron ambos, y el acusado, una vez en el interior, echó el cierre de persiana de la puerta. Dentro del local Consuelo tomó la cerveza y en un momento determinado el procesado comenzó a besarla. Consuelo le retiraba pero él insistía por lo que Consuelo le pidió que le abriese la puerta que se iba. Como Consuelo no consentía las intenciones del acusado éste la cogió por el cuello y le abrió bruscamente la chaqueta, bajándola el sujetador, rompiéndola un tirante del mismo. La puso de rodillas y mientras la cogía por el pelo la obligó a hacerle una felación. Acto seguido Consuelo pidió ir al servicio, el acusado la dejó pero fue a buscarla porque no salía y allí Consuelo le dio al acusado un rodillazo en los genitales, pero él la golpeó cayendo Consuelo al suelo dándose contra el lavabo. Después la llevó hacia las mesas del bar y más violento aún le exigió hacerle otra felación, mientras que la decía que hasta que no eyaculara no saldría del bar, intentando penetrarla analmente para después penetrarla en la vagina, eyaculando en su muslo izquierdo.- Tras estos hechos, el procesado dejó salir del bar a Consuelo quien solicitó la ayuda portero del edificio donde se encuentra su domicilio quien la trasladó al hospital donde fue atendida.- Consuelo a consecuencia de estos hechos sufrió hematoma en cara lateral del cuello, pequeña lesión que tardó en curar, dos de ellos impedirla para el trabajo habitual.- Asimismo sufrió secuelas psicológicas consistente en un cuadro depresivo que presenta, a consecuencia de los hechos". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Juan Antonio , como responsable criminalmente en concepto de autor de una falta de LESIONES y como responsable en concepto de autor penal de un delito de AGRESION SEXUAL, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de ARRESTO DE CINCO FINES DE SEMANA, por la falta de lesiones, y a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION por el delito, con las accesorias de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales incluyendo las de la acusación particular. Y que indemnice a Consuelo en la suma de 60.000 pts. por lesiones y en la cantidad de SIETE MILLONES DE PESETAS por daños morales.- Y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Juan Antonio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Se instrumenta por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, invocándose vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E.

Por la vía del art. 849.2 de la LECriminal, se invoca error en la apreciación de la prueba, designándose como documentos: el parte médico del folio 13; el informe pericial de los folios 69 a 73; el informe pericial emitido por el médico forense del Juzgado de Instrucción nº 7 de Móstoles del folio 105 y por último la declaración del ginecólogo D. Carlos Ramón del folio 13.

Por la vía del art. 849.1 de la LECriminal, se invoca la indebida aplicación de los artículos 178, 179 y 617 C.P.

Por quebranto de forma, por la vía del art. 850.1 de la LECriminal, se alega la denegación indebida de la práctica del examen psiquiátrico y psicológico solicitado para la víctima.

Por la vía del art. 851.1 de la LECriminal, se invoca quebrantamiento de forma argumentándose la existencia de contradicción en el seno de los hechos probados al describirse una violencia que tendría que haber ocasionado unas lesiones de mayor severidad a la víctima.

Por la vía del art. 851.3 de la LECriminal, se invoca incongruencia omisiva, al haberse apreciado el testimonio de la víctima que no acreditó objetivamente hechos que avalaron su testimonio en particular lesiones causadas con la agresión.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 13 de Septiembre de 2001.

La sentencia del día 20 de Junio de 2000 pronunciada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Juan Antonio , como autor de un delito de agresión sexual en la persona de Consuelo a la pena de diez años de prisión y, asimismo, como autor de una falta de lesiones, a la pena de arresto de cinco fines de semana con los demás pronunciamientos que integran el fallo. Contra el mismo, se ha formalizado recurso de casación por el condenado, a través de seis motivos que pasamos a estudiar seguidamente.

Primer Motivo, por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia.

No niega la parte recurrente que en sede teórica la sola declaración de la víctima puede constituir la suficiente actividad probatoria de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, más concretamente, afirma que en el presente caso por las contradicciones en que incurrió la víctima en las diversas declaraciones prestadas, debe dudarse de su veracidad.

En concreto, las contradicciones denunciadas en el motivo van en tres direcciones:

1. En relación a la hora de ocurrencia de los hechos en el parte médico inicial --folio 13-- se señala la una de la madrugada del día 1, si bien en la denuncia inicial --folio 1-- se señala la una y media, para en la declaración en el Juzgado --folio 12-- reconocer que su novio la había dejado a las 2,30, y que fue a partir de entonces cuando ella se dirigió al bar, si bien el novio --folio 28-- indica como hora de la despedida entre 2,30 y 3 horas.

2. En relación a la agresión sexual sufrida, en el parte médico inicial solo consta una penetración vaginal para en la denuncia inicial referirse a dos penetraciones vaginales y varias felaciones, criterio que se mantiene en su declaración en sede judicial cifrando en cuatro las felaciones; en la diligencia de careo Consuelo refiere dos penetraciones y una felación, para en el juicio oral indicar que fueron tres felaciones y dos penetraciones, todas estas declaraciones, según el recurso, entran en contradicción con las manifestaciones de los dos porteros de finca, que fueron los primeros que vieron a Consuelo cuando salió del bar, y a la que conocían porque ella vivía en una de esas fincas, porque según se dice en el recurso a ninguno de ellos Consuelo les dijo que había sido objeto de una violación por Juan Antonio .

3. En relación a las ropas, también constata el recurrente contradicciones pues en la declaración inicial se afirma por Consuelo --folio 1-- que Juan Antonio le desgarró el sujetador, quitándole las bragas, en la diligencia de careo afirma que los pantalones quedaron puestos y en relación al sujetador declara que se lo quitó pero quedó puesto, y lo mismo reconoce en el Plenario.

También se refiere el recurrente a las contradicciones entre los actos de violencia de que fue objeto Consuelo por parte de Juan Antonio , en relación a las lesiones causadas y observadas en los informes médicos, si bien esta cuestión será estudiada en el motivo siguiente que aborda este tema por la vía del error fundado en prueba documental.

Un análisis directo de las actuaciones, posible dado el cauce casacional de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pone de manifiesto que el catálogo de contradicciones relatado o carece de la entidad suficiente como para privar de veracidad los aspectos esenciales de la declaración incriminatoria, por versión referida a temas periféricos, o es que, sencillamente, no existe tal contradicción.

Desde esta perspectiva, la primera de las contradicciones citadas, referida a la hora carece de relevancia, máxime si se tiene en cuenta que existe prueba suficiente de que la agresión se produjo tras haberse despedido el novio de Consuelo , lo que ocurrió entre las 2,30 y 3 de la madrugada, pues fue en ese momento cuando ella reconoce de forma clara y reiterada que fue al bar próximo a su domicilio a comprar tabaco, encontrándose en su interior con Juan Antonio , al que ya conocía. La misma Consuelo en su declaración en sede sumarial, y coincidente con lo declarado por su novio señala las 2,30 cuando marchó al bar, y es a partir de entonces cuando tienen lugar los hechos denunciados, pero no en el bar inicial, sino en el del propio Juan Antonio , a donde ambos voluntariamente habían ido. Las diferencias horarias observadas al principio, desaparecen en un momento posterior y pueden ser explicables por la tensión del momento de las primeras declaraciones, pero en todo caso son periféricas en relación a la agresión sexual.

El segundo grupo de contradicciones referentes a las diversas secuencias de la agresión sexual --número de penetraciones y felaciones--, no pueden borrar un permanente hilo conductor constituido por una primera penetración vaginal sin eyaculación y otra penetración con eyaculación, aunque fuera de la cavidad vaginal, extremo que ya consta en el parte médico inicial --"....se toma muestra de cara interna muslo donde dice que existió eyaculación....", folio 13--; se reitera en la declaración/denuncia inicial del folio 1 y en la declaración en sede judicial en la que afirma que consiguió eyacular en la segunda penetración vaginal, aunque fuera, precisamente en la parte interna del muslo, donde se recogió una muestra de semen --folio 12-- versión que se reitera en el Plenario --folio 193 del rollo de Sala-- y esa es en síntesis la versión que acepta la sentencia, incluyendo en esta coincidencia que entre la primera penetración sin conseguir eyacular y la segunda, Consuelo fue al aseo, aunque allí fue a buscarla Juan Antonio , lo que se narra por aquella de forma reiterada e idéntica en todas sus declaraciones.

Esta coincidencia en lo esencial, hace que pase a segundo plano el número exacto de felaciones --el factum recoge dos, que fue lo afirmado en el Plenario por Consuelo -- extremo en que el error puede ser igualmente explicable por la tensión del momento, pero en todo caso no puede generar duda sobre la veracidad de lo sustancial del relato incriminatorio, y en relación al testimonio de los porteros de las fincas que fueron los primeros que vieron a Consuelo , --frente a lo afirmado por el recurrente de que nada les dijo Consuelo de la agresión sufrida--, el examen directo de las declaraciones de ambos en el Plenario pone de manifiesto lo contrario, ambos reconocen que Consuelo les dijo que Juan Antonio le había violado, folio 195 y 196 rollo de la Audiencia--.

En relación al tercer grupo lo mismo puede decirse de la distinta forma y modo en que Consuelo quedó despojada de las ropas, pero ya queremos constatar que el examen directo de las actuaciones evidencia una coincidencia entre lo declarado por la víctima acerca de la rotura de una tira del sostén y lo declarado por el Sr. Médico Forense que la reconoció en primer lugar.

La conclusión del control casacional efectuado en, relación a las denuncias efectuadas, es que las mismas carecen de virtualidad a los fines pretendidos por el recurrente, y por ello, la valoración que de la declaración de la víctima efectúa la Sala sentenciadora en orden a fundamentar en ella el juicio de certeza exteriorizado en el factum, no supone una vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque ha existido prueba de cargo que ha superado los controles de legalidad constitucional y ordinaria, desde la triple perspectiva de la verificada ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia de la incriminación. En síntesis el Tribunal de instancia ha hecho uso de la consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional que estima que la sola declaración de la víctima puede constituir la prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. --SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94 y 16/2000 de 31 de Enero, entre otras, así como SSTS nº 434/99 de 17 de Marzo, nº 486/99 de 26 de Marzo, nº 862/2000 de 19 de Mayo, entre las más recientes--, y en este control casacional, el juicio de certeza alcanzado y objetivado en el factum no es arbitrario ni está carente de fundamentación.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, por el cauce del error fundado en prueba documental --art. 849-2º de la LECriminal-- denuncia el error sufrido por el Tribunal sentenciador en relación a los actos de violencia narrados por la víctima, en base a los que se produjo la agresión sexual, a la vista de los informes médicos de las lesiones observadas.

Es reiterada la doctrina de la Sala que ha admitido como prueba documental los informes médicos a los efectos del presente cauce casacional, siempre que siendo uno, o varios pero totalmente coincidentes, y sin embargo el Tribunal se haya apartado de ellos de forma no razonada o arbitraria en extremos jurídicamente relevantes, y por tanto sin estar contradichos por otras probanzas --STS nº 875/98 de 30 de Abril y las allí citadas--.

El recurrente cita en apoyo del motivo los siguientes informes médicos:

1. Parte médico inicial obrante al folio 13 así como la declaración ampliatoria del médico obrante al folio 130.

2. Informe pericial a instancias del recurrente obrante a los folios 69 a 73 efectuado por el Doctor Eduardo .

3. Informe pericial médico emitido por el Sr. Médico Forense del Juzgado de Móstoles nº 7.

   El error denunciado en el motivo hace referencia a los actos de violencia ejercidos por el recurrente sobre Consuelo y a su reflejo en las lesiones observadas en ésta, para concluir con fundamento en los informe médicos citados, que no se dieron tales actos de violencia y que los hematomas en el cuello, reflejados en el factum deben ser estimados como besos amorosos, siendo consecuencia de todo ello la inexistencia de agresión sexual.

   Esta denuncia obliga a esta Sala casacional a examinar la pericial médica citada, valorándola como documental según la doctrina ya expuesta, a fin de verificar la veracidad de lo alegado y muy particularmente, si todos los informes médicos son coincidentes en términos categóricos en excluir la mecánica violenta/agresiva como la causante del hematoma reflejado en el factum, en la cara lateral del cuello que tardó en curar diez días, causándole impedimento.

1. En el informe médico inicial del Hospital de Móstoles de fecha 1 de Marzo de 1997 --folio 13-- se recoge como resultado de la exploración de la víctima "....únicamente existen dos pequeños hematomas en cara lateral derecha del cuello....". Posteriormente, al folio 130 consta la declaración del Doctor Carlos Ramón de fecha 26 de Septiembre de 1997, quien manifiesta ser el autor del informe médico referido, ratificando la existencia de los dos hematomas "....hematomas superficiales...." manifestando a preguntas del letrado de la defensa que "....podrían ser incluso chupetones amorosos....", y que en relación a los golpes en la cara que alegó haber recibido Consuelo , se remite a su informe y a la existencia solo de los dos hematomas. Debemos dejar constancia de una anomalía observada en este control casacional: el informe médico inicial del Hospital de Móstoles está firmado por el Dr. Joaquín --véase folio 13 al final-- en tanto que la declaración del folio 130 lo es del Dr. Carlos Ramón .

   En el Plenario esta divergencia aparece aclarada en el sentido de que el Dr. Joaquín es médico forense y fue avisado por el Hospital de Móstoles cuando allí acudió Consuelo y fue este médico forense --según él mismo afirma-- quien reconoció junto con el ginecólogo del Hospital, el Dr. Carlos Ramón a Consuelo . Este doctor, en el Plenario ratifica sus informes anteriores manifestando que las únicas lesiones apreciables en el reconocimiento médico fueron los hematomas en el cuello, aunque recuerde que ello alegaba haber recibido más golpes y que el mecanismo de causación de tales hematomas puede ser "múltiple", y que no hubo otro tipo de desgarros o lesiones.

2. En el informe médico-forense del Dr. Joaquín del folio 44, complementado por la ampliación del folio 105, confirma la existencia de dos pequeños hematomas en la cara lateral del cuello, no apareciendo otras lesiones y que de haber recibido golpes o puñetazos en la cara o cráneo, habían dejado marcas en dicha zona. La presencia de esperma en el muslo es indicativa del intento de relación sexual y finalmente, que la presencia de los hematomas evidencia un traumatismo. Finalmente, el Sr. Forense, a quien previamente se le habían facilitado las conclusiones del Doctor Eduardo , prueba propuesta por la defensa, y que emite un informe con fecha 31 de Marzo sólo a la vista de todas las actuaciones, singularmente médica y declaraciones, al que luego se hará referencia, se muestra disconforme con las conclusiones segunda según la cual del reconocimiento médico de Consuelo resultó no existir lesiones traumáticas, siendo la exploración ginecológica de absoluta normalidad concretando la disconformidad en que la insinuada sí que presentaba hematomas en el cuello, disconformidad que se extendió a la tercera conclusión, según la cual no se apreciaban en la exploración signos demostrativos de violencia, porque en su opinión sí existieron, estando representados en los hematomas en el cuello, y finalmente no suscribió la quinta según la cual carecía de toda verosimilitud los acontecimientos imputados por Consuelo porque el Sr. Médico Forense alegó no disponer de datos para un pronunciamiento de esa clase. Estuvo conforme con que no hay datos clínicos objetivos de una agresión contra la libertad sexual.

   En el Plenario, dicho Doctor ratificó sus anteriores informes añadiendo un detalle "....cree recordar que una de las tiras del sujetador la tenía rota, cree que la tira izquierda....", lo que la propia Consuelo ya había dicho en la denuncia inicial "....desgarrándole el sujetador....", reiterándole en el Plenario "....le rompió la tira del sujetador....".

3. El informe efectuado por el Dr. Eduardo , especialista en medicina legal y forense, a instancias de la representación del recurrente, informe de referencia efectuado en base a todos los datos obrantes en los autos, sin que haya mediado reconocimiento médico sobre las personas implicadas en los hechos, habida cuenta del tiempo transcurrido --el informe es de 31 de Marzo-- y tras una valoración de toda la documentación puesta a su disposición, termina con las siguientes conclusiones medio-legales --folios 69 a 73 de la instrucción--.

   "PRIMERO: Que Dª. Consuelo acudió a las 8,43 horas del día 1-3-1997 al servicio de urgencias del Hospital de Móstoles aquejando agresión sexual, golpes en la cara y frente, así como, penetración vaginal, todo ello posteriormente imputado a D. Juan Antonio .

Que los signos clínicos obtenidos tanto en la exploración general como ginecológica en presencia del médico forense del Juzgado de Instrucción nº 7 de Móstoles practicada en el referido Hospital resulta sin lesiones traumáticas y exploración ginecológica dentro de la más absoluta normalidad.

Que tampoco se describen signos médico-legales demostrativos de violencia o agresión sexual, no apreciándose signos de lucha o defensa u otros indicios de violación que pudiesen llamar la atención del médico-forense.

Que de todo lo expresado se deduce que no existen datos clínicos objetivos demostrativos de una agresión contra la libertad sexual, no existiendo correlación alguna entre los síntomas expresados por la paciente y los signos explorados por los médicos.

Que de las múltiples contradicciones, cambios de versión y apariciones de nuevos elementos en los acontecimientos imputados por la denunciante en sus diferentes comparecencias y declaraciones, puede deducirse y afirmarse que estos hechos denunciados carecen de toda verosimilitud".

En el Plenario ratificó las anteriores conclusiones reiterando que un puñetazo en la cara dejaría huellas así como un golpe en la cabeza contra la pared y que en relación al hematoma objetivado en el cuello, de ser a causa de haber sido agarrada, no aparece el hematoma contrario, es decir, el del pulgar.

El factum, recoge como expresiones de la violencia física ejercida sobre Consuelo "....golpeó cayendo Consuelo al suelo dándose contra el lavabo...." reflejando luego como única lesión el hematoma en cara lateral del cuello, y el Fundamento Jurídico primero de manera clara y con base en el informe pericial desarrollado en el juicio estima acreditado que ese hematoma fue provocado por la presión ejercida por Juan Antonio en el cuello de Consuelo para doblegar la voluntad.

Antes de las comprobaciones efectuadas se pueden efectuar dos declaraciones:

1. No coinciden los informes médicos del Forense del Juzgado y del Dr. Eduardo , pues en tanto éste excluye la evidencia de cualquier traumatismo, aquél sí lo encuentra en el hematoma del cuello, de igual manera, mientras éste excluye la presencia de signos demostrativos de violencia, aquél los encuentra en el hematoma, y finalmente mientras aquél niega cualquier verosimilitud a la versión de Consuelo , el Médico-Forense no suscribe tal afirmación.

2. En esta situación el Tribunal de instancia ha retenido el informe del Médico Forense determinando con base al mismo ante la realidad del hematoma que evidencia la violencia ejercida por el recurrente.

En este control casacional podemos concluir que no existiendo uniformidad en la pluralidad de informes médicos, el Tribunal sentenciador puede determinar la superior credibilidad que le merezca uno sobre los demás, siempre que razonada su elección, ya que la mayor verosimilitud que le merezca puede ir unido a la inmediación de que dispuso y al reforzamiento de su elección por las evidencias que puedan prestar otras pruebas.

Esto es lo que, bien de forma resumida que tal vez hubiera aconsejado una mayor explicitación, pero que en todo caso cubre el mínimo de exigencia argumentativa, ha efectuado la Sala de instancia pues con fundamento en el resultado del Informe Médico-Forense --no expresamente citado como tal pero fácilmente deducible del tenor literal-- unido a la declaración de los dos porteros del edificio que fueron quienes primero le vieron cuando logró escapar, observando que estaba llorando y nerviosa y con ganas de asistencia médica, y por ello la llevaron al Hospital de Móstoles, llega al juicio de certeza objetivado en el factum que aunque contrario al informe del Dr. Eduardo , no lo es en relación al del Médico Forense, quedando reforzado por otros elementos corroboradores ya expuestos a los que puede añadirse la secuela psicológica consistente en un cuadro depresivo que presenta a consecuencia de los hechos, lo que aparece expresamente recogido en el factum con apoyo en el Informe psicológico obrante al folio 188.

En esta situación, el error denunciado no existe, porque no ha habido por parte de la Sala apartamiento arbitrario de una plural pero mínima prueba documental --estimando como tales la pericial-médica-- porque tal unanimidad no ha existido.

Una última reflexión sobre la caída de Consuelo al suelo "dándose contra el lavabo". La relación fáctica solo se refiere a ella en los términos descritos sin contener más precisiones sobre la parte del cuerpo golpeada, por ello, no asumido por la Sala que el golpe recibido hubiera sido en la cabeza, no puede objetivar ningún error por la falta de la oportuna lesión en tal parte del cuerpo.

El motivo debe ser desestimado.

Motivo tercero, por la vía de la Infracción de Ley --error iuris-- denuncia como indebida la aplicación de los artículos 178, 179 y 617 del Código Penal.

Es un motivo cuya suerte corre unida al anterior, de suerte que no modificado el factum por no acreditación del error facti del motivo anterior, su desestimación arrastra al presente motivo porque los hechos probados en cuanto narran un concreto hecho, este integra todos los elementos del delito por el que ha sido condenado el recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo discurre por la vía del Quebrantamiento de Forma por denegación de prueba propuesta en tiempo y forma, de acuerdo con el art. 850-1º LECriminal. La prueba denegada que da vida al motivo fue la pericial psiquiátrica sobre la persona de la víctima -- Consuelo -- para comprobar su capacidad de fabulación.

Dicha prueba fue solicitada como pericial anticipada en el escrito de conclusiones provisionales del recurrente, siendo denegada por auto de 23 de Octubre en base a no ser Consuelo la persona sujeto de enjuiciamiento, por lo que se estimó innecesaria, ante lo que se efectuó la oportuna protesta a efectos de interposición del recurso de casación. Ciertamente que el recurrente ha cumplido todos los requisitos formales para la admisión a trámite del motivo.

No obstante, no va a prosperar porque partiendo del principio de que el derecho a la prueba no es ilimitado, y que en esta sede casacional tal denuncia solo puede prosperar cuando la prueba rechazada sea necesaria, no solo pertinente, es evidente que en el presente caso, tal necesariedad no ha sido argumentada por el recurrente, que solo la justifica por las contradicciones en que en su opinión incurrió Consuelo . Ya se ha justificado con el estudio del primer motivo la inexistencia de tales contradicciones, por lo que la justificación dada para el éxito del motivo, queda vacía de contenido. Como argumento adicional podemos añadir que tratándose de víctima mayor de edad y sin ningún indicio de padecer algún disturbio mental, tal prueba se convierte en claramente innecesaria, y en todo caso tanto el Sr. Juez de instrucción --ante quien inicialmente se solicitó la prueba--, como el Tribunal sentenciador, desde el lugar privilegiado que concede la inmediación pudieron ver y oír a la víctima y formar convicción sin objetivar tacha de alteración mental. En el fondo, lo interesado pudiera estar en conexión con el intento de obtener científicamente criterio que permitiera dar o no validez a la declaración de la víctima, con olvido de que todo enjuiciamiento es función valorativa y razonada a efectuar por el Tribunal sentenciador, y de que en delitos como el estudiado, que se suelen producir en la intimidad buscada entre agresor y víctima, la declaración de ésta, puede ser prueba de cargo suficiente, no sic et simpliciter, sino tras la valoración de la misma y la superación de los controles o criterios ya aludidos en el primero de los motivos estudiados y resto de datos concurrente, incluso aunque no exista "cuota de sangre" acreditativa de la oposición ejercida, siempre que el Tribunal pueda llegar razonadamente a que esta existió.

El motivo debe ser desestimado.

Pasamos a estudiar de forma conjunta los motivos quinto y sexto, ambos por Quebrantamiento de Forma en denuncia, respectivamente, de ser los hechos probados contradictorios --851-1º, inciso primero--, y por no resolver la sentencia todos los puntos objeto de debate --851-3º--.

Ambos deben ser desestimados porque vienen a ser reiteraciones de las mismas denuncias ya efectuadas solo que ahora por el cauce del error in procedendo.

La contradicción en el factum que se denuncia hace referencia a que el golpe que Juan Antonio le dio a Consuelo y que la hizo caer al suelo dándose contra el lavabo, debió causar lesiones diferentes al hematoma en el cuello. Ya hemos declarado la inexistencia del error facti que se denunciaba en el motivo segundo y a lo dicho allí nos remitimos.

El fallo corto que se denuncia en el motivo sexto se conecta con la nula credibilidad que le merece al recurrente la declaración de la víctima. Es, también, materia resuelta en el primer motivo. La Sala sentenciadora razonó la credibilidad que le mereció la declaración de Consuelo y su decisión no fue arbitraria ni irracional. Se quiere hacer pasar por inexistencia de fundamentación lo que solo es discrepancia con la valoración de la Sala.

Ambos motivos deben ser desestimados.

En aplicación del principio de voluntad impugnativa que le permite a esta Sala casacional corregir en beneficio del reo cualquier error de derecho suficientemente constatado, aunque la corrección que se va a efectuar no haya sido expresamente pedida por el recurrente --SSTS 401/99 de 10 de Junio, 306/2000 de 22 de Febrero y 268/2001 de 12 de Febrero, entre las últimas-- debemos declarar expresamente que la extensión de la pena impuesta --10 años de prisión-- no está suficiente ni razonadamente fundamentada desde las exigencias de legalidad constitucional --la motivación de la cantidad de pena forma parte de la motivación de la resolución judicial-- ni desde las exigencias de legalidad ordinaria representada por el art. 66-1º del vigente Código Penal.

En efecto, en el Fundamento Jurídico sexto se justifica la extensión de la pena de prisión a imponer en 10 años, por dos razones: a) la gran perversidad del procesado que aprovechó el mismo lugar, condiciones y temor de la víctima, la obligó a efectuar varias acciones y b) que tales acciones podrían haber sido objeto de un delito continuado pero que no ha sido apreciado por las acusaciones.

Ninguno de los dos razonamientos cubren las exigencias del deber de motivación, singularmente desde la perspectiva del art. 66-1º del Código Penal que supone una específica materialización y concreción del deber de motivación. En efecto, dicho artículo permite al Tribunal sentenciador recorrer toda la extensión de la pena cuando, como es el caso, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en sentencia.

El criterio de la perversidad del procesado a que se hace referencia en el Fundamento Jurídico sexto de la sentencia, es claro que es uno de los criterios a tener en cuenta desde la perspectiva de las circunstancias personales del delincuente a que se refiere el art. 66-1º, pero conectar sic et simpliciter dicha perversidad con el aprovechamiento del mismo lugar, condiciones y situación de terror de la víctima olvida que la intimidad entre agresor y víctima viene a ser la esencia de toda agresión sexual, por lo que no debe volver a tenerse en cuenta simplemente este dato como expresión de un plus de perversidad, antes bien dicho plus debe extraerse de otras circunstancias partiendo del escenario habitual en el que se produce la agresión sexual. En el presente caso no se ofrecen datos que acrediten ese plus de perversidad y además debe hacerse constar la propia e involuntaria, actividad de la víctima en su propia victimización, concretada en el factum donde se recoge que cuando a las 2,30 horas Consuelo va al bar Desván del Cafetín a comprar tabaco, y allí se encontró con Juan Antonio , acepta una copa de éste y posteriormente se fueron en busca de otro bar y al estar todos cerrados, Juan Antonio la invitó al bar de su propiedad donde ocurrieron los hechos enjuiciados. Esta conducta de la víctima no puede serle endosada al recurrente para en base a ella apreciar un plus de perversidad.

En relación al otro criterio justificador --los hechos pudieron haber sido objeto de un delito continuado-- no es criterio contemplado en la Ley que permite tenerlo en cuenta a la hora de individualizar la pena, y más bien es sugerente de una queja dirigida a las acusaciones por falta de actividad al no haber calificado la acción enjuiciada como delito continuado, que la "compensa" el Tribunal con el ejercicio de su facultad de individualización de la pena fijándolo en 10 años, próximo al máximo legal permitido --12 años--, y por supuesto dentro de la mitad superior, que es la pena que hubiera correspondido ex lege en caso de apreciarse la continuidad delictiva.

Son los razonamientos expuestos los que nos llevan a declarar no justificada la extensión de la pena impuesta con la consiguiente nulidad de la sentencia por tal causa, lo que se traduce en la estimación del recurso por esta vía oblicua con fijación de nueva pena lo que se efectuará en la segunda sentencia.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, al haber prosperado el recurso por la vía de la voluntad impugnativa, procede la declaración de oficio de las costas del recurso.

III.