STSJ Cataluña , 21 de Abril de 2005
| Ponente | ADOLFO MATIAS COLINO REY |
| ECLI | ES:TSJCAT:2005:5005 |
| Número de Recurso | 8847/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA CATALUNYA SALA SOCIAL NIG :
cl ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA En Barcelona a 21 de abril de 2005 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente S E N T E N C I A núm. 3522/2005 En el recurso de suplicación interpuesto por Masajes A 1.000, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 16 de julio de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 376/2004 y siendo recurrido/a María Consuelo . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.
Con fecha 25 de mayo 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de julio de 2004 que contenía el siguiente Fallo:
"Que estimando la demanda interpuesta por María Consuelo contra MASAJES A 1.000 S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido, condenando a la empresa MASAJES A 1.000 S.L., a que la readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o bien le indemnice en la cantidad de 5859,99 euros, pudiendo optar en el plazo de 5 dias siguientes a la notificación de esta resolución, y en ambos casos a que abone a la actora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente resolución".
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"Primero. La parte actora Da. María Consuelo , con DNI n° NUM000 , prestaba servicios para la demandada con antiguedad de 18 de noviembre de 1999, categoría profesional de esteticista y salario mensual de 965,49 euros con inclusión de PPE (f 72 a 80 y 60).
Del salario percibido mensualmente por la actora 684'90 euros corresponderían a salario base y 280'59 euros a salario variable, percibiéndose éste cuando se facturaba por encima del salario base.
La actora facturó por encima del Salario Base los meses de Abril de 2003: 1155'04 euros, septiembre 2003:
1030'63 euros y octubre 2003: 1181'47 euros (total 3367'14 entre 12=- 280'59 euros mes) . (f.60).
La relación laboral entre la actora y la demandada se inició a través de un contrato de trabajo por tiempo indefinido celebrado el 18 de noviembre de 1999.
En fecha 9 de diciembre de 2003 la actora recibió el burofax conteniendo la carta de despido, con efectos de 5 de diciembre de 2003, la cual, dada su extensión se da aquí por reproducida en aras a la brevedad (f. 55 a 59).
Es de aplicación el Convenio Colectivo. de Institutos de Belleza y Centros de Estética, regulándose en su artículo 41 las faltas muy graves, estableciendo su apartado "Más de 5 faltas de asistencia al trabajo injustificadamente en un periodo de 6 meses ó 10 durante 1 año" y su apartado 5 "los malos tratos de palabra u obra, abuso de Autoridad o falta de respeto y consideración a los jefes o sus familiares, así como a los/as compañeros/as subordinados/as y clientes.
En el artículo 42 establece que para las faltas muy graves se podrá imponer suspensión de empleo y sueldo de 16 a 30 días. Despido.
La actora realizaba un horario de 5 de la tarde a 1 de la madrugada de miércoles a domingo y tenía fiesta los lunes y martes.
La actora realizó vacaciones del 29 de octubre de 2003 al 16 de noviembre de 2003. Le quedaron 9 días de vacaciones por realizar.
En la empresa se firmaban los partes diarios de asistencia que obran a los folios 62 a 69, dándose aquí por reproducidos.
Noveno La actora en prueba de confesión manifestó que el día 3 de diciembre de 2003 habló con la administradora de la empresa al manifestarle ésta que no se quedara allí ella dijo "por mis huevos"; "que hablaba a voces porque estaba enfadada y dije palabras malsonantes, porque estaba enfadada, reconozco que no estuvo bien y fue una falta de respeto y consideración".
La encargada de furno de tarde Da Asunción manifestó que "se puede cambiar el horario pero previa comunicación a mí o a la directora, la actora me ha pedido permiso para faltar" "habría días que me pidió autorización y otros no".
Da Alejandra , la cual había trabajado en la empresa demandada, manifestó que "Podíamos tomamos días a cuenta de vacaciones y se lo comunicábamos a la encargada".
Onceavo. La actora manifestó que el 1 de junio de 2003 hizo fiesta a cuenta de vacaciones, el 3 de junio de 2003 era descanso semanal, el 12 de septiembre hizo fiesta a cambio del 21 de abril que trabajó, el 22 de septiembre hizo fiesta a cambio del 11 de noviembre que trabajó, el 8 de octubre fue a cuenta de vacaciones, el 13 de octubre se fue dos horas antes pero las recuperó el 14,20 y 23 de octubre y los días 17 y 18 de octubre hizo fiesta a cuenta de vacaciones .
Doceavo. Se celebró acto de conciliación el 7 de enero de 2004 con el resultadode intentado sin efecto" .
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora, a la que se dio traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por la demandante, sobre despido, que califica como improcedente, con las medidas inherentes a dicha calificación, se interpone el presente recurso de suplicación.
La parte recurrente, en los primeros motivos del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la revisión de los hechos declarados probados, en los siguientes términos:
1.1.- Revisión de los ordinales primero y segundo, proponiendo en ambos un texto alternativo, si bien en el primer caso la modificación consiste en que se haga constar que el salario es de 807,28 euros; en el segundo caso, propone que se haga constar que el salario variable mensual no es de 280,59 euros, sino de 122,38 euros, porque en las cantidades que se detallan en la sentencia de instancia se refiere a la cantidad total, no al salario variable. La revisión que la recurrente formula se basa en el contenido de los documentos obrantes a los folios 60, 72, 73, 74, 75, 77 y 78. La propia demandante, en el escrito de impugnación del recurso, acepta las alegaciones de la empresa sobre tales extremos, si bien entiende que el salario debe ser de 808,22 euros. Debe aceptarse el motivo del recurso porque de los documentos a los que se remite la parte recurrente resulta que el salario del mes de octubre fue de 1181,47 euros, de los cuales corresponden a salario fijo -salario base, más previsión a cuenta del convenio y pagas extraordinarias- 634,56 euros y, por tanto, 546,91 a salario variable. Por ello, procede acceder a la modificación de dichos hechos probados, aceptando la revisión del hecho probado primero en el sentido de fijar el salario en la cantidad de 807,28 euros; en consecuencia, también debe aceptarse la modificación del hecho segundo, fijando como salario variable el de 122,38 euros y...
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