STS 1441/2002, 9 de Septiembre de 2002

La Audiencia Provincial de Alicante condenó a los acusados como autores responsables de un delito de hurto previsto y penado en el art. 234 C.P. tras haber declarado probado que "sobre las 14,30 horas del día 25 de diciembre de 1.997, los acusados Marisol , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Bruno , mayor de edad y sin antecedentes penales, en unión de otro individuo no identificado, con ánimo de ilícito beneficio, se introdujeron en el apartamento NUM000 -B del DIRECCION000 de Benidorm, habitado por Juan Miguel y su esposa, apoderándose de un talonario de travellers cheques, conteniendo ocho talones por valor de cincuenta libras esterlinas, metálico por valor de 53.025 pts. y distintos objetos valorados en 406.000 pts. Marisol y Bruno fueron detenidos por efectivos de la Policía Nacional en la escalera del DIRECCION000 , arrojando al suelo el acusado el talonario de travellers cheques y 3.000 pts., abandonando en el coche policial que la trasladaba a Comisaría, un bolso de colores con 13.775 pts. y joyas por valor de 208.000 pts. procedentes de la sustracción. La tercera persona que acompañaba a los acusados se dio a la fuga, no habiendo sido identificado hasta la fecha. A Marisol se le intervino tras su detención, un destornillador con mango negro de unos 30 cm. de longitud".

Los acusados se alzan en casación contra la sentencia condenatoria formulando un primer motivo al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. en el que se denuncia la vulneración de los derechos fundamentales de defensa, asistencia letrada, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías establecidas en el art. 24 C.E.

La base argumental de la censura casacional resumidamente expuesta, consiste en la alegación del recurrente de que el fallo condenatorio se cimenta únicamente en las declaraciones Don. Juan Miguel prestadas en Comisaría y ante el Juez Instructor en las que denuncia la sustracción y reconoce como de su propiedad los objetos intervenidos a los acusados por los funcionarios policiales, declaraciones que se prestaron sin la presencia del Letrado defensor de aquéllos y que luego no ratificó en el acto del juicio oral al que no compareció, de suerte que en ningún momento tuvo la defensa de los acusados oportunidad de ejercer su derecho a interrogar a dicho testigo de cargo y, por tanto a someter a contradicción sus declaraciones. Sostiene que éstas no deben ser valoradas como prueba fundamentadora de la condena y destaca que ".... al no existir ningún otro acreditamiento sobre la sustracción ....." no ha quedado enervada por prueba alguna el derecho a la presunción de inocencia de los acusados.

La sentencia impugnada aborda esta cuestión en el fundamento de derecho primero, señalando que el Sr. Juan Miguel "no ha intervenido en el juicio oral, porque se encontraba de vacaciones en Benidorm cuando sucedieron los hechos, marchando posteriormente a su país de origen" y mantiene, con cita de algunas sentencias del T.C. y de este T.S.- que "una de las excepciones a la necesidad de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad que conforman la práctica probatoria en el plenario es la del testigo que se encuentra en el extranjero, fuera de la Jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia, y concluye atribuyendo validez como elemento probatorio a las declaraciones prestadas en el sumario por el testigo ausente, que quedan legitimadas como prueba al amparo del art. 730 L.E.Cr., que concede validez a las diligencias sumariales leídas en el juicio a instancia de cualquiera de las partes en los casos de imposibilidad de ser reproducidas en el juicio.

Es necesario insistir una vez más que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas (STC de 18 de junio de 2.001 y SS.T.S. de 20 de septiembre y 5 de noviembre de 1.996, 4 de febrero, 18 de marzo y 30 de mayo de 1.997, 23 de junio y 26 de julio de 1.999 y 3 de noviembre de 2.000, entre otras), que vinculen al Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal sentenciador. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 L.E.Cr.) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador. No obstante, esta doctrina general tiene como excepciones los actos de instrucción constitutivos de prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando dichos actos de prueba se hayan obtenido con estricta observancia de una serie de requisitos, entre los que, en lo que atañe al supuesto analizado, destaca el de que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial a fin de que pueda interrogar al testigo, y sólo con la rigurosa observancia de esta exigencia, esta prueba sumarial podrá ser introducida en el juicio público mediante la lectura del documento que recoge su contenido, posibilitándose así su confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral (véanse también SS.T.C. 217/89, de 21 de diciembre, 303/1993, de 25 de octubre, 36/1995, de 6 de febrero, 200/1996, de 3 de diciembre, 40/1997, de 27 de febrero, 153/1997, de 29 de septiembre, 49/1998, de 2 de marzo, 115/1998, de 1 de junio, 971/1999, de 31 de mayo).

A partir de esta consolidada doctrina, la censura del recurrente hace precisas las siguientes consideraciones:

1. El derecho a interrogar al testigo de cargo forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966, que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él" (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997, ya citada, de 17 de diciembre de 1.998, y S. del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso "Saïdi/Francia"). Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales (SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski; de 27 de septiembre de 1.990, asunto Windisch; 19 de diciembre de 1.990, asunto Delta; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró; 26 de abril de 1.991, asunto Asch; 28 de agosto de 1.992, asunto Artner; 20 de septiembre de 1.993, asunto Saïdi, ya mencionado).

   En el caso examinado, la declaración del Sr. Juan Miguel ante la Sra. Juez de Instrucción tuvo lugar el día 2 de enero de 1.998 (F. 25), siete días después de que los acusados hubieran sido detenidos y se les tomara declaración como imputados por la misma Juez con asistencia de letrado defensor designado de oficio (F. 16 y 18). Es especialmente importante subrayar que ya en la declaración en sede policial (folios 9 y 10) el testigo había manifestado que regresaría a su país el día 3 de enero, al terminarse sus vacaciones, dato que la Juez conocía al figurar en el Atestado policial que le fue remitido, y que el mismo testigo reiteró este pormenor a la Juez (folio 25). Parece, pues, cuando menos prudente, que en esas circunstancias, y ante la previsible o probable incomparecencia de quien se declaraba víctima del delito, la Autoridad judicial hubiera convocado al Letrado de los acusados -perfectamente indentificado y localizable- para asistir a dicha diligencia y pudiera ejercer su derecho a la defensa mediante el interrogatorio del testigo en uso de su derecho de contradicción, tal y como se previene y obliga en el art. 448 L.E.Cr. para los casos en los que se prevea la imposibilidad de concurrir el testigo al juicio oral "por haber de ausentarse de la Península" constituyéndose de este modo la diligencia sumarial en prueba preconstituida valorable como tal por el Tribunal sentenciador.

   Sea como fuere, lo cierto es que en esa declaración judicial de quien, como testigo y víctima, manifestó ser de su propiedad los objetos incautados a los acusados y que les habían sido sustraidos en su domicilio no tuvo participación alguna el Letrado de los acusados, "siendo ello perfectamente factible" y, por consiguiente, no pudo ejercer su derecho de defensa contradictoria mediante las preguntas que hubiera estimado convenientes a su situación procesal formular al testigo, razón por la cual dicha diligencia sumarial no tiene la condición de prueba preconstituida susceptible de ser valorada como prueba de cargo.

2. Si dicha diligencia sumarial se practicó sin contradicción, por las razones expuestas, siendo ello perfectamente posible, tampoco se pudo utilizar ese derecho por los acusados en el juicio oral, porque no fue factible ante la incomparecencia del testigo a ese solemne y decisivo acto. En esa situación, el Tribunal de instancia validó como prueba de cargo la comentada diligencia de declaración sumarial por la vía del art. 730 L.E.Cr. por entender que resultaba imposible la reproducción en el acto de la Vista Oral de esa diligencia al encontrarse en el extranjero el testigo "no siendo factible lograr su comparecencia", dándose lectura de las declaraciones del testigo ausente a solicitud del Ministerio Fiscal, de suerte que, en definitiva, los acusados no tuvieron ninguna oportunidad a la largo del proceso de ejercitar su derecho a la contradicción en los términos que han quedado consignados como garantía básica del derecho de defensa y, por consiguiente, dicha prueba de cargo carece de validez para fundamentar la culpabilidad de los acusados.

Por otra parte, y a efectos meramente complementarios de lo que hasta aquí ha quedado expuesto, conviene señalar que aún en aquellos supuestos en los que no hubiera sido posible en la fase sumarial el ejercicio del derecho a la defensa mediante el interrogatorio del testigo de cargo (que, como ha quedado dicho, no es el caso actual), la incorporación de ese testimonio al debate contradictorio del juicio oral por la vía del art. 730 L.E.Cr., mediante su lectura, y su validez como prueba de cargo, únicamente será aceptable como estricta excepcionalidad y cuando concurran las circunstancias establecidas por la doctrina jurisprudencial para legitimar como medio de prueba el mecanismo previsto en el mencionado precepto. En efecto, la doctrina de esta Sala ha declarado en infinidad de precedentes jurisprudenciales que los Tribunales no pueden valerse de las actas del sumario referentes a personas que podrían haber declarado en el juicio oral, permitiéndose la utilización del art. 730 L.E.Cr. con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal "y no sea factible lograr su comparecencia", debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación.

Nada de esto ocurre en el caso actual. El Tribunal a quo se limitó a practicar la citación del Sr. Juan Miguel en el domicilio que transitoriamente había ocupado durante sus vacaciones de Benidorm, citación que se llevó a cabo varios meses después de que aquél hubiera regresado a Inglaterra, por lo que inexorablemente la gestión resultó infructuosa. Pero lo que se advierte con verdadera sorpresa es, no sólo que el mero examen de las actuaciones deberían haber hecho ver que el citado hacía tiempo que se había marchado de Benidorm y la citación era completamente inútil, sino, sobre todo, que si se hubieran examinado los autos con la debida atención se habría comprobado que el testigo había dejado constancia de su domicilio en su país, a saber Edf. D. DIRECCION000 , NUM000 -B BENIDORM. NUM001 , DIRECCION001 Road, DIRECCION002 , Doncaster, Yorkshire (folio 9), por lo que facilmente hubiera sido posible remitirle la citación por correo certificado con acuse de recibo (art. 166 L.E.Cr.), sin que pueda prevalecer la facil especulación de que aquél hubiera decidido no comparecer al Juicio Oral, pero que, en todo caso, deja claramente verificado que ni el testigo se encontraba en paradero desconocido ni se habían agotado las gestiones para hacer posible su comparecencia. En este sentido la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 94/2002, de 22 de abril, ha establecido con meridiana claridad que, "aunque la residencia fuera del territorio nacional constituye una dificultad para la comparecencia en el juicio, no puede ser equiparada con "la imposibilidad de citación o de articular fórmulas para trasladar directamente las declaraciones de la víctima del delito" (SS.T.C. 35/95, de 6 de febrero y 209/2001, de 22 de octubre)".

Así las cosas, no cabe hablar de imposibilidad de reproducir la diligencia practicada en el sumario como factor esencial para aplicar el art. 730 que, por lo tanto, utilizó incorrectamente el Tribunal sentenciador para valorar como prueba aquella diligencia. Por lo expuesto, debe ser expulsada del acervo probatorio, en armonía con el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en su sentencia de 31 de mayo de 1.999 que, al analizar un caso similar otorga el amparo al acusado porque "dicho denunciante estaba perfectamente localizado, y por ello pudo y debió ser citado al juicio, lo que no se hizo, sin causa que lo justifique; por lo que su declaración testifical en el juicio no podía ser sustituida por la lectura en él de sus declaraciones sumariales, no siendo aplicable en tal situacicón el art. 730 L.E.Cr."

Y concluye afirmando que, en todo caso, "en los supuestos de prueba anticipada, legal y constitucionalmente admisible, deben observarse las garantías propias de la prueba del juicio oral y en concreto la de la contradicción, a que acabamos de referirnos. Y en la declaración prestada por el denunciante ante el Juez de Instrucción en las diligencias previas, que antecedieron a la apertura del juicio oral (en la que se limitó a ratificar la declaración prestada ante la policía), no estuvo presente el imputado, demandante hoy, con lo que no se cumplió el principio de contradicción, pues no tuvo oportunidad de interrogar al testigo. No se cumplen así las exigencias de la prueba anticipada. La conclusión inevitable es la imposibilidad constitucional de aceptar como prueba de cargo la lectura en el juicio de las declaraciones del denunciante".

Consecuencia ineluctable de la eliminación como prueba de cargo de las manifestaciones efectuadas en fase de instrucción por el Sr. Juan Miguel , es que el contenido de las mismas han de considerarse como no existentes y, por ende, ajenas a la realidad judicial, lo que priva a la sentencia impugnada de la viga maestra que sostiene el fallo condenatorio. Porque, en efecto, las únicas otras pruebas son meramentre complementarias y accesorias de la declara nula, que, por sí solas, carecen de la solidez y entidad necesarias para fundamentar un pronunciamiento de culpabilidad de los acusados respecto del delito por el que fueron condenados. Nos referimos a los testimonios de los funcionarios policiales que procedieron a la detención de aquéllos y les intervinieron los efectos que se señalan en el "factum", sobre cuya procedencia no aportaron dato alguno los testigos policiales, los cuales declararon en el juicio que no advirtieron signo alguno de forzamiento en ninguno de los apartamentos que revisaron, siendo de destacar, por otra parte, que al juicio oral no compareció ni el portero del edificio que había alertado a la Policía sobre la sospechosa presencia en el inmueble de los luego detenidos, ni los funcionarios que recibieron dicha llamada ni tampoco los que elaboraron el Atestado, en el que figura la diligencia de entrega de los travel-cheques y joyas intervenidas a su propietario después de que el Instructor verificara que la firma de los travels se correspondía con la que figuraba en el pasaporte de aquél, y cuyo testimonio hubiera sido especialmente importante como prueba indiciaria de cargo. Lo cierto es que tales pruebas no se practicaron, de suerte que de las testificales de los agentes que efectuaron las detenciones y se incautaron de los efectos que llevaban los acusados podría inferirse, a lo sumo, que tales objetos procedieran de un delito contra la propiedad pero de todo punto insuficientes para acreditar la autoría por aquéllos del concreto delito objeto del proceso, enjuiciamiento y condena, porque esta Sala de casación ha declarado su criterio de que el solo indicio de la ocupación en poder del acusado de los objetos procedentes de un apoderamiento patrimonial no es por sí solo prueba suficiente para declarar la autoría del delito (véanse SS.T.S. de 22 de diciembre de 1.999, 7 de diciembre de 2.000 y 9 de octubre de 2.001), mucho menos cuando -como ocurre en este caso- no existe siquiera prueba válida de cargo, según todo lo expuesto, de la realidad del delito contra la propiedad investigado.

La estimación de este motivo, por efectiva vulneración al derecho constitucional a la presunción de inocencia, exime del examen de los restantes reproches casacionales y conlleva la anulación de la sentencia de instancia y la absolución de los acusados en la segunda que ha de dictar esta Sala.

III.