SAP Alicante 118/2003, 18 de Marzo de 2003
| Ponente | JOSE DANIEL MIRA-PERCEVAL VERDU |
| ECLI | ES:APA:2003:1148 |
| Número de Recurso | 59/2001 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 118/2003 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 3ª |
SENTENCIA Núm. 118/03
ILTMOS. SRES.: D. José Daniel Mira Perceval Verdú D. Francisco Javier Guirau Zapata
En la ciudad de Alicante, a dieciocho de Marzo de dos mil tres.
D. Domingo Salvatierra Ossorio
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 14 de los corrientes, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Benidorm-Uno, seguida de oficio, por delito de tentativa de asesinato, contra los procesados Jesús María , hijo de Arturo y de Soledad , nacido el 3-01- 1974, natural de Levoca (Eslovaquia) y vecino de Benidorm (Alicante), de estado soltero, de profesión fisioterapeuta, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa (de la que estuvo privado del 10-08-2000 al 21-03-2003), representado por la Procuradora Dª María del Mar López Fanega y defendido por el Letrado D. Manuel Maza de Ayala y Juan , hijo de Jose Augusto y Julieta , nacido el 10-09-1972 en Saint Froult (Francia) y vecino de Benidorm (Alicante), soltero, de profesión pintor, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional (de la que estuvo privado del 14-08-2000 al 21-03- 2003), con la misma representación y defensa que el anterior, en cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. D. Jorge Cabré Rico; y la ACUSACION PARTICULAR ejercida por Benjamín , representado por el Procurador D. Daniel Dabrowski Pernas y defendido por la Letrada Dª Esther Sanchis Ferrer, en sustitución de D. Juan Carlos Navarro Valencia; Actuando como Ponente el Iltmo. Sr. don José Daniel Mira Perceval Verdú, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.
Desde sus Diligencias Previas núm. 1950/00 el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Benidorm, instruyó su Sumario en el que fueron procesados Jesús María y Juan por el delito de tentativa de asesinato, antes de que dicho sumario fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 59/01 de esta Sección Tercera.SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 139-1, 16 y 62 del Código Penal, del que debían responder en concepto de autores los procesados Jesús María y Juan . Solicitó la pena de 11 años de prisión para cada uno de ellos, y en concepto de responsabilidad civil que indemnizasen a Benjamín en 13.000 euros por las lesiones y en 60.000 euros por secuelas.
La ACUSACION PARTICULAR calificó de igual forma que el Ministerio Fiscal, solicitando la misma pena e indemnización que este último.
La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de sus defendidos por no considerarlos autores de este hecho.
Por el Magistrado D. Francisco Javier Guirau Zapata se anuncia la confección de un voto particular a la presente sentencia.
I I - HECHOS PROBADOS
Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:
Sobre la 1 hora del día 10 de agosto de 2.000 Benjamín llegó con el vehículo marca Ford matrícula U-....-UJ , propiedad de Carlos Alberto y tras estacionarlo cerca de su vivienda, sita en el chalet nº NUM000 de la Urbanización "Rocas Blancas" en Benidorm, se dirigió hacia ella, siendo alcanzado por dos impactos de bala realizados por persona o personas no identificadas. Ante los gritos del Sr. Benjamín salió del interior del chalet Carlos Alberto , encontrando a su amigo tendido quien requirió la presencia de una ambulancia que le trasladó al Hospital General "Marina Baixa" de Villajoyosa. Posteriormente el Sr. Benjamín fue trasladado al Hospital General "La Fe" de Valencia.
En las proximidades donde cayó el cuerpo se encontraron seis vainas metálicas. El vehículo Ford Fiesta recibió cinco impactos de proyectil. Este vehículo sufrió daños cuyo valor de reparación no ha sido tasado.
Benjamín como consecuencia de dos impactos de bala que recibió, sufrió lesiones consistentes en: una herida en el hígado, con trayectoria de izquierda a derecha, con una laceración del lóbulo derecho (cara anterior), y zona medial del lóbulo izquierdo, con afectación en superficie sobre tejido celular subcutáneo, sin puerta de salida. El otro impacto de bala le produjo una sección del colon, a nivel de los dos orificios de entrada y salida. De dichas lesiones tardó en curar 210 días, periodo durante el cual permaneció incapacitado para sus ocupaciones habituales, requiriendo además de la primera asistencia facultativa, posterior tratamiento médico y quirúrgico, con una estancia hospitalaria de 50 días, quedando como secuelas: alteraciones en el tránsito intestinal (diarreas-estreñimientos); pérdida de masa hepática; cicatrices inestéticas amplias en abdomen. De dichas heridas, si no hubiera habido atención médica inmediata, le habrían conducido hasta la muerte. Reclama la indemnización que pudiera corresponderle.
No ha quedado acreditado que los procesados Jesús María y Juan , mayores de edad y sin antecedentes penales, fueran los autores de los disparos.
I I I - FUNDAMENTOS DE DERECHO
Los hechos declarados probados aún siendo objetivamente constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, conforme lo dispuesto en los artículos 139-1, 16 y 62 del Código Penal, no pueden ser imputados en concepto de autores a los acusados Jesús María y Juan . Aún partiendo del dato incuestionable de que Benjamín fue tiroteado en la madrugada del día 10 de agosto de 2.000, y ello por existir datos objetivos que así lo avalan como por ejemplo las propias heridas del Sr. Benjamín y los impactos de bala que se observaron en el vehículo Ford Fiesta matrícula U-....-UJ , es lo cierto que no se ha practicado prueba suficiente y en condiciones que permitan asegurar la legalidad de la misma. La única prueba de cargo descansa en la propia declaración del perjudicado, Benjamín . Este, en su declaración policial -folio 38- afirmó que los autores de los disparos fueron los acusados Jesús María y Juan . Posteriormente en su declaración judicial -folio 226- volvió a reiterarse en estas manifestaciones. El perjudicado no volvió a comparecer ante Autoridad Judicial alguna. Incluso cuando se le intentó citar para ser examinado por el médico forense no compareció a dicho acto, siendo informado el instructor por el Letrado del Sr. Benjamín que por razones de seguridad se encontraba fuera del país y no podía contactar con él -ver folio 131 del Tomo II-. Posteriormente y dado que por el Ministerio Fiscal, Acusación Particular y por la Defensa de los acusados se solicitó la comparecencia al acto del plenario del perjudicado, el Letradode este último informó que se encontraba de viaje por Canadá y que estaba intentando ponerse en contacto con él. Así consta en la diligencia de 20-01-2003 obrante al folio 187 del Rollo de esta causa. Posteriormente se recibió un Fax en esta Sala, de fecha 29-01-2003, al parecer redactado por el Sr. Benjamín donde, entre otras consideraciones, manifestaba que no pensaba acudir a la vista pública por considerar que su vida se encontraba en peligro -ver folio 252 del Rollo-.
Partiendo del dato de que al Sr. Benjamín solo se le ha oído una vez ante la Autoridad Judicial -folio 226 del Tomo I- habrá que examinar si esa declaración reúne los requisitos necesarios para ser tenida en cuenta como prueba de cargo a través de su lectura en el acto del juicio oral, al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal como se realizó en el acto del plenario. La declaración del Sr. Benjamín resulta trascendental en la presente causa, tal como se ha indicado en el Fundamento Jurídico I, dado que él fue la única persona, según dice, que vió al autor o autores del hecho. Salvo esta declaración no existe ninguna prueba directa ni indirecta que relacione a los acusados con este hecho. En este orden de la cuestión es de resaltar que el derecho de contradicción no se ampara solo en normas meramente procesales o materiales sino que tiene un alcance constitucional al entroncarse en el derecho fundamental a un procesado con todas las garantías del artículo 24-2 de la C.E. Así se viene reconociendo desde la STC 31/1981 de 28 de Julio, ratificado posteriormente por la de 15-10-82 y más recientemente por la STC de 14-10-2002. El Pleno de nuestro TC en Sentencia de fecha 18-09-02 volvió a recordar que los derechos de inmediación y de contradicción se integran en el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC de fecha 14-10-02 ya mencionada, afirma que la actividad probatoria ha de desplegarse bajo el principio, entre otros, de la contradicción. Y partiendo de esta premisa es de señalar que conforme reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial las diligencias sumariales solo ostentan valor probatorio cuando se hayan practicado con todas las formalidades de la Constitución. Se ha admitido la eficacia probatoria de las diligencias sumariales en los casos de prueba preconstituida y anticipada del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -STC 62/85, 60/88, 140/91-. En estos supuestos se admite la posibilidad y licitud de reemplazar la prueba testifical que no puede practicarse en el juicio por la lectura de las declaraciones sumariales en el supuesto de testigo fallecido (STC 4/91 y 16-6- 92), o se encuentre en el extranjero no siendo factible su citación -STS 16-2-98 y...
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SAN, 16 de Mayo de 2007
...anteriores). QUINTO Aplicada la doctrina anterior a los hechos objeto del recurso, resulta que la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3ª, de 18 de Marzo de 2.003 afirma en los hechos probados que no ha quedado acreditado que el demandante y otros fueran los autores de ......