STS 843/1997, 3 de Octubre de 1997
| Ponente | D. JESUS MARINA MARTINEZ-PARDO |
| Número de Recurso | 2693/1993 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 843/1997 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de mil novecientos noventa y siete.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Murcia, sobre tercería de dominio; cuyo recurso fue interpuesto por Dª. Aurora, representada por el Procurador D. Tomás Cuevas Villamañan, posteriormente sustituido por D. Manuel Infante Sánchez y asistida por el Letrado D. Juan José García Carbonell, que compareció el día de la vista; siendo parte recurrida la entidad BANCO EXTERIOR DE ESPAÑA, S.A., representado por el Procurador D. Federico Olivares de Santiago que no compareció el día de la vista. Autos en los que también fue parte la COOPERATIVA DE VIVIENDAS "SANTIAGO", que no se ha personado ante este Tribunal Supremo.ANTECEDENTES DE HECHO
1.- El Procurador D. Alberto Serrano Guarinos, en nombre y representación de Dª. Aurora, interpuso demanda ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Murcia, sobre tercería de dominio, siendo parte demandada el "Banco Exterior de España, S.A." y la Cooperativa de Viviendas "Santiago", alegando, en síntesis, los siguientes hechos: Que en el Boletín Oficial de la Región, en el año 1988, se publica edicto a instancia de la representación del Banco Exterior de España, S.A. contra la Cooperativa demandada, por el que se saca a subasta un local comercial, el mismo forma parte de un edificio sujeto en su totalidad a una condición resolutoria dimanante de un contrato de permuta de solar por obra suscrito entre la actora y su hermana con la cooperativa de viviendas. Alegó a continuación los fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "declarando que el bien embargado corresponde en propiedad a mi representada como fruto directo del contrato de la misma con la Cooperativa de Viviendas Santiago contenido en las escrituras públicas de 19 de septiembre y 13 de octubre de 1981, o por aplicación de la cláusula resolutoria del mismo, con preferencia sobre el embargo trabajo por el referido Banco que ha determinado el apremio y el anuncio de la subasta, ordenando se alce el embargo trabado, e imposición de costas a quien se opusiere a nuestra pretensión.".
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- El Procurador D. Francisco Botia Llamas, en nombre y representación de la entidad Banco Exterior de España, S.A., contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "desestimando dicha demanda y mandando seguir adelante la ejecución.".
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- Por Providencia de 5 de octubre de 1992, al haber transcurrido el término señalado para contestar a la demanda sin haber comparecido, se declara en rebeldía a la codemandada Cooperativa de Viviendas "Santiago".
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- Recibido el pleito a prueba, se practicó al que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas la pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Dos de Murcia, dictó sentencia con fecha 2 de enero de 1993, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Alberto Serrano Guarinos en nombre y representación de Dña. Auroradebo absolver y absuelvo a la mercantil "Banco Exterior de España" y a la "Cooperativa de Viviendas Santiago", ésta última declarada en situación procesal de rebeldía, de las pretensiones deducidas en su contra; imponiendo a la actora el abono de las costas procesales causadas.".
Interpuesto recurso de apelación por la representación de Dª. Aurora, la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, dictó sentencia con fecha 9 de septiembre de 1993, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Auroracontra la sentencia de 2 de enero de 1993, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Murcia en las actuaciones de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.".
1.- El Procurador D. Tomás Cuevas Villamañan, en nombre y representación de Dª. Aurora, interpuso recurso de casación respecto la sentencia dictada con fecha 9 de septiembre de 1993 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del número 4º. del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción del artículo 1532 del mismo cuerpo legal y jurisprudencia que lo interpreta. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia violación por aplicación indebida del artículo 609.2 del Código Civil, así como de los artículos 1095, 1462, 1121 y 1911 del mismo texto legal. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias de 25 de abril de 1949, 26 de febrero de 1942 y 11 de junio de 1958 y del artículo 1538 del Código Civil. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega violación del artículo 7 en relación con el artículo 1258 del Código Civil. QUINTO.- Al amparo del número 3º. del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia infracción por aplicación indebida de los artículos 523 y 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
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- Admitido el recurso, no habiéndose presentado por la representación de la parte recurrida personada escrito de oposición al recurso de casación planteado de contrario.
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- Habiéndose solicitado la celebración de vista pública, se señaló para la misma el día 18 de septiembre de 1997, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS MARINA MARTÍNEZ-PARDO
El motivo primero, al amparo del número cuarto del artículo 1692, denuncia infracción del artículo 1532 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y Jurisprudencia que lo desarrolla, que de modo claro se aleja de la primitiva equiparación conceptual de la tercería de dominio y la acción reivindicatoria, para pasar a sostener que la tercería de dominio tiene por objeto liberar del embargo bienes indebidamente trabados excluyéndolos de la vía de apremio (STS. 30 de enero de 1992, 29 de octubre de 1984, 17 de junio de 1992, etc.).
El cuerpo del motivo dedica un primer apartado a sostener que el artículo 1532, al exigir título de dominio no excluye el derecho de dominio contraído en escritura pública de permuta de solar por obra a construir, porque desconocerlo es facilitar a los constructores la posible trampa de originar un embargo antes de entregar lo construido.
Y el apartado B), a explicar la nueva Jurisprudencia sobre el objeto de la tercería, que permite entender que protege tanto al propietario como a quien "tiene derecho a ese dominio y a quien carece de tradición porque ha de cumplirse en futurible" (sic).
Para decidir el motivo ha de recordarse que la recurrente transmitió un solar en escritura pública de 19 de septiembre de 1981, e inscripción registral, pasando por ello a ser titular dominical la Cooperativa de Viviendas Santiago. La transmisión del dominio tenía como contraprestación la obligación contraída de construir y entregar obra por el solar recibido.
Por deudas de la constructora se ejecutaron letras y se embargaron bienes de la ejecutada, entre los que se encuentran el inmueble del que es titular registral.
El artículo 1537, exige al tercerista presentar título de dominio y tal requisito no lo ha cumplido, porque si título puede ser cualquier acto jurídico que ha producido el dominio, no cabe duda que el contrato de autos no acredita el dominio de la tercerista, puesto que contiene un pacto obligacional que la generará cuando se cumpla con el deber de construir y de entregar lo pactado.
Hablar de posibles trampas de los constructores incumpliendo sus contratos, es tan irrelevante como pensar que de seguirse la tesis del recurrente los engañados podían ser los que ejecutaron las obras poniendo los materiales.
Y hablar de derecho de propiedad sobre cosa futura no se compadece con el propio reconocimiento que en la escritura de entrega de solar a cambio de construído se reconoce expresamente, como no podía ser menos, el derecho a hipotecar como prevalente respecto de la condición resolutoria del contrato por incumplimiento pactada expresamente, que no añade a la facultad del artículo 1124 más que la determinación del plazo de ejecución de las obras.
El motivo segundo al amparo del número cuarto del artículo 1692, denuncia infracción del artículo 609.2, 1095 y 1462, que entiende infringidos porque la Audiencia ha exigido para la tercería que el dominio se consolida por la tradición. Cita también como infringidos los artículos 1121 del Código Civil y 1911 del mismo cuerpo legal.
El motivo no puede estimarse, porque cita preceptos heterogéneos, lo que es causa de desestimación pero sobre todo porque desconoce que la propiedad es un hecho declarado probado y obtenido de la correcta aplicación del artículo 609, que entre sus modos de adquirir indica los contratos seguidos de tradición, que como se ha dicho no concurre en este caso.
La desestimación de los motivos anteriores determina la del motivo tercero, en el que sostiene que la tradición no es precisa para adquirir mediante contrato, cuando, continúa, la propia esencia del contrato de permuta, que según el artículo 1538 del Código Civil es aquel en que uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa para recibir otra. Siendo exacto el tenor del precepto, hay que poner de relieve que la permuta de solar por obra a construir, por cosa futura, no es exactamente un canje de cosa por cosa, sino un contrato complejo, de tracto sucesivo, generador de obligaciones, las cuales puede proteger el que entrega el solar por los distintos medios que el derecho establece, pero no por la simple eficacia de una cláusula resolutoria, pues mientras no se reconoce judicialmente no puede esgrimirse frente a tercero que embarga al titular dominical en tiempo del embargo.
El motivo cuarto denuncia infracción del artículo 7, en relación con el artículo 1258 del Código Civil, que debió aplicar la Audiencia para no producir la conclusión insostenible de que el derecho del embargante es anterior y preferente al de la titular del derecho al dominio.
El motivo se desestima, porque es una reiteración de lo expuesto en los anteriores motivos, y a él le son aplicables los mismos razonamientos, sin que su aplicación por la Audiencia haya conculcado el artículo 7 del Código Civil en relación con el 1258, porque no es contrario a la buena fe el embargo practicado, ni puede afectar al tercero la buena fe o mala fe en el cumplimiento del contrato, en el que la ejecutante no fue parte.
El motivo quinto, denuncia infracción de los artículos 523 y 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la vía del cauce del número tercero del artículo 1692.
El motivo no prospera porque el número tercero no es cauce para plantear una infracción de ley, como son tales artículos aunque figuren en la ley procesal, pues contienen preceptos de carácter substantivo, pero sobre todo, porque el hacer o no hacer uso de las circunstancias que permiten a los juzgadores de instancia no aplicar el criterio del vencimiento objetivo en materia de costas, es facultad que a ellos les confiere la ley y no es impugnable su arbitrio en casación.
Las costas se imponen al amparo del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador D. Tomás Cuevas Villamañan, respecto la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia de fecha 9 de septiembre de 1993, la que se confirma en todos sus pronunciamientos, condenándose a dicha parte recurrente al pago de las costas y pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.
Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- JOSE LUIS ALBACAR LOPEZ.- JESUS MARINA MARTINEZ-PARDO.- ROMAN GARCIA VARELA.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Marina Martínez-Pardo, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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