SAP Alicante 617/2001, 29 de Noviembre de 2001
| Ponente | JOSE MANUEL VALERO DIEZ |
| ECLI | ES:APA:2001:5282 |
| Número de Recurso | 299/2001 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 617/2001 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 7ª |
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José de Madaria RuviraD. José Manuel Valero DíezDª. Gracia Serrano Ruiz de Alarcón
SENTENCIA NUMERO 617 / 01
Iltmos. Sres.
Presidente D. José de Madaria Ruvira
Magistrado: D. José Manuel Valero Díez
Magistrado: Dª. Gracia Serrano Ruiz de Alarcón
En la ciudad de Elche, a veintinueve de noviembre de dos mil uno.
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres expresados al margen, ha visto los autos n° 293 / 00 sobre Juicio de Desahucio por Precario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Elche, de los que conoce en grado de apelación esta Sala en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D.
Jose Ángel
, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Martínez Hurtado y dirigida por la Letrada Sra. Salido Vicente, y como apelada Dª. Margarita
representada por la Procuradora Sra. Moreno Martinez con la dirección de la etrada Sra. Martínez Mengual.
Por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 23-3-01, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada Por el/la Procurador/a de los Tribunales D/ña Miguel Martínez Hurtado, en nombre y representación de D/ña.
Jose Ángel
contra Dª. Margarita
debo declarar y declaro no haber lugar al desahucio solicitado y consecuentemente debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones deducidas contra ella en la demanda, condenando al demandante al pago de las costas procesales".
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 299 / 01, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día diecinueve de noviembre de dos mil uno.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.
La controversia que se nos plantea en esta alzada, viene representada por el habitual supuesto del padre que cede el uso gratuito de una determinada vivienda de su propiedad en beneficio del matrimonio constituido por uno de sus hijos y que tras la ruptura matrimonial, interesa la devolución de la vivienda cedida. Al igual que en otros supuestos, la demandada aduce la existencia de inadecuación de procedimiento por cuestión compleja al ostentar un título para la posesión derivado de la resolución recaída en el proceso matrimonial de separación, además de la existencia de comodato y no de precario. También aduce que contribuyó a la construcción de la planta alta en la que vive. Estas cuestiones litigiosas, han dado lugar a numerosas resoluciones que no siguen un rumbo fijo en la solución del problema. En este particular, es conveniente traer a colación la SAP de Madrid Sec. 13, de 13 de diciembre de 2000, que efectúa una meritoria labor de recopilación muy clarificadora de la situación que atraviesa esta controversia jurídica en la actualidad.
Recoge esta resolución las diversas posiciones que sobre este particular confluyen y nos dice que existen las siguientes: "
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La de quienes consideran que el derecho atribuido en un proceso matrimonial, al que se equipara el seguido a consecuencia de una unión de hecho, constituye título legítimo para seguir poseyendo y ocupando la vivienda, oponible frente al titular. El origen de esta tesis se halla en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1994, al afirmar que se trata de "un derecho oponible a terceros, pues el mismo se conforma como derecho real familiar de eficacia total, afectado por la temporalidad que refiere el artículo 96, párrafo ultimo del Código Civil. En todo caso constituye y conforma título apto y suficiente que aleja toda situación de precario". Ha sido mantenida, entre otras, por las sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona de 19 de octubre de 1995, 8 de noviembre de 1995, 26 de junio de 1996 y 26 de febrero de 1998, Palma de Mallorca de 23 de septiembre de 1996 y 18 de mayo de 1998, Albacete de 18 de enero de 1999 y Oviedo 20 de enero de 1999.
Sin embargo esta posición encuentra el obstáculo insalvable de que la sentencia obtenida en un proceso no puede afectar ni vincular derechos de los terceros que no han sido parte en él ni han gozado de la oportunidad de serlo. Resulta inimaginable que en el seno de un proceso matrimonial se prolongase, por la atribución de uso de una vivienda, la duración de un contrato de arrendamiento mas allá del plazo pactado sin la audiencia ni el consentimiento del arrendador. Como dice la sentencia de 20 de octubre de 1993 de esta Audiencia Provincial de Madrid, el título por el que viniera amparada durante la convivencia familiar la ocupación para esos fines de una vivienda ajena, no sufre modificación por virtud del convenio o decisión referidos, de suerte que si se trataba de un disfrute en precario, por haber nacido y asentarse en la liberalidad de la propiedad, seguirá conservando esa misma naturaleza, sin que resulte alterada y robustecida frente a aquella la relación jurídica que autorizaba el disfrute. El Tribunal Supremo en las sentencias de 21 de mayo de 1990, 21 de julio y 31 de diciembre de 1994, ha mantenido, en contra de la posición inicial manifestada, que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y si solo proteger el que la familia ya tenía. Así quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia. De aceptarse la tesis inicial se llegaría a la inderogabilidad de las concesiones graciosas y toleradas, extendiendo de forma desmesurada e impropia la obligación de tutelar a la familia a quien no forman parte de ella y frente a los que no resulte exigible, cualquiera que sean los lazos que les unan con los componentes de aquella. En la línea de estas ultimas sentencias cabe citar las de las Audiencias Provinciales de Cáceres de 20 de diciembre de 1989, Pamplona de 22 de enero de 1992, Santa Cruz de Tenerife de 27 de mayo de 1992, Barcelona de 1 de octubre de 1992 y 8 de julio de 1996, Cádiz de 2 de febrero de 1995, Guadalajara 2 de febrero de 1995, Alicante de 22 de febrero de 1995 y 8 de abril de 1998, Córdoba de 16 de julio de 1996 y 27 de junio de 1997, Gerona de 14 de octubre de 1996, Zamora de 16 de diciembre de 1996 y Jaén 17 de junio de 1997.
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La de los que postulan el mantenimiento del cónyuge o pareja atributaria en el uso de la vivienda, no en función de la decisión judicial lograda en un proceso matrimonial, sino por la existencia, con anterioridad a este, de un titulo de ocupación para los cónyuges o convivientes de hecho sobre la vivienda, que se sustenta en el concierto de un contrato de comodato entre estos y los propietarios. Esta tesis encuentra su apoyo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1992 que, partiendo de la duración de la cesión o, en su defecto, de la determinación del uso que debía dársele a la cosa concreta, que son...
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