STS, 29 de Junio de 2005
| Ponente | VICTOR ELADIO FUENTES LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2005:4297 |
| Número de Recurso | 1326/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AURELIO DESDENTADO BONETEMARIANO SAMPEDRO CORRALJESUS GULLON RODRIGUEZMILAGROS CALVO IBARLUCEAVICTOR ELADIO FUENTES LOPEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil cinco.
Vistos los presentes autos pendientes, ante esta Sala, en virtud del recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, interpuesto por el Letrado Don Roque Méndez Robleda, en nombre y representación de Don Carlos Daniel, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 27 de febrero de 2.004, en Suplicación, contra la del Juzgado de lo Social nº 2 de Orense de fecha 4 de junio de 2.001, en actuaciones seguidas por el ahora recurrente, contra el INSS y TGSS.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. VICTOR FUENTES LÓPEZ
Con fecha 4 de junio de 2.001, el Juzgado de lo Social nº 2 de Orense, dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO "Que estimando la demanda interpuesta por Don Carlos Daniel, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro haber lugar a la misma y, en consecuencia, condeno a los demandados a abonar al actor la pensión de jubilación reconocida, en cuantía resultante de aplicar una base reguladora mensual calculada en la forma indicada en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, un factor prorrata temporis con cargo a España del 37,94% con efectos económicos del 1-7-96, y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones posteriores que se produzcan".
en la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º) El actor Don Carlos Daniel, nacido el 31-7-1933, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº bajo los nº NUM000/ y NUM001. 2º) Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12-11-96, se reconoció al actor pensión de jubilación al amparo de los Convenio internacionales (Francia), en cuantía líquida mensual de 5.629.-ptas, resultante de explicar a una base reguladora mensual de 2.428.-ptas el porcentaje del 76% y un factor prorrata del 12,07%; con efectos económicos del 01-7-96. 3º) En fecha 5-3-01, el actor solicitó la revisión de la pensión de jubilación reconocida, por considerar que tanto la base reguladora como el factor prorrata temporis, habían sido incorrectamente calculada. Dicha solicitud no fue contestada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictándose Resolución por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, por lo que se declara incompetente por razón de la materia. 4º) El actor acredita un total de 1542 días cotizados a la Seguridad social Española en diversos periodos comprendidos entre el 6-7-53 al 2-9-59. 5º) El actor acredita, asimismo un total de 150 trimestres cotizados a la Seguridad Social Francesa, comprendido entre el 1959 y 1996. Desde el 1-7-88 al 30-6-96, el actor acredita salarios reales percibidos en Francia, en las siguientes cuantías anuales:
Año 1988: 142.090 francos
Año 1989: 142.177 francos
Año 1990: 141.107 francos
Año 1991: 143.920 francos
Año 1992: 126.093 francos
Año 1993: 150.249 francos
Año 1994: 141.849 francos
Año 1995: 139.100 francos
Año 1996 (30-06) : 30.679 francos
Posteriormente, con fecha 27 de febrero de 2.004, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO "Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2.001, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Orense, en los presentes autos sobre jubilación, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia recurrida y declaramos que la nueva pensión que declara la sentencia recurrida (aplicando las bases medias) ha de abonarse desde la fecha de reconocimiento inicial de la misma 1º de julio de 1.996. Condenando al Instituto recurrente a estar y pasar por la citada declaración y al abono de la pensión desde dicha fecha en la cuantía que proceda, todo ello, sin variar el porcentaje "prorrata temporis" a cargo de España, fijado en el 12,07%".
Por la parte recurrente se interpuso recurso de Casación, para la Unificación de Doctrina, ante esta Sala, mediante escrito amparado en lo dispuesto en los arts. 216 y 217, en relación con el apartado 205 e) de la Ley de Procedimiento Laboral, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo de fecha 15 de noviembre de 2.001.
No personadas las partes recurridas se emitió el preceptivo informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, se declararon conclusos los autos y se señaló día para Votación y Fallo el 22 de junio de 2.005, quedando la Sala formada por cinco Magistrados.
La cuestión debatida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el actor consiste en decidir, si para el cálculo de la prorrata a cargo de la Seguridad Social española de la pensión de jubilación, reconocida al mismo, deben o no computarse los años de bonificación por edad cumplido en 1 de enero de 1.967, que establecía la Disposición Transitoria Segunda de la O.M. de 18 de enero de 1967.
La sentencia recurrida dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en 27 de febrero de 2.004, resuelve el caso de un trabajador que solicitó pensión de jubilación al amparo del Convenio Hispano Francés de Seguridad social, y que acredita en España un total de 1542 días cotizados a la Seguridad Social Española en diversos periodos comprendidos entre el 6 de julio de 1953 y el 2 de septiembre de 1.959 y en Francia un total de 150 trimestres cotizados en periodos comprendidos entre el 1959 y 1996. Por la Seguridad Social española en Resolución de 12 de noviembre de 1.996 se le reconoció pensión de jubilación en cuantía liquida mensual de 5.629.-ptas, con un factor o prorrata de 12,07% con efectos económicos de 1 de julio de 1.996. En 5 de marzo de 2.001, solicitó el actor revisión de la pensión de jubilación, por considerar que tanto la base reguladora como el factor prorrata temporis habían sido incorrectamente calculados, petición que no fue contestada.
Deducida demanda reiterando dicha pretensión, fue estimada por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Orense, condenando al INSS y TGSS a abonarle a la actora la pensión de jubilación en cuantía resultante de aplicar una base reguladora mensual calculada tomando las bases medias de cotización del período elegido para el cálculo, con un factor prorrata temporis con cargo a España del 37,94% con efectos económicos de 1 de julio de 1.996.
Recurrida por el INSS dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencia de 27 de febrero de 2.004, estimó parcialmente el recurso, revocando parcialmente la sentencia de instancia, declarando que la nueva pensión reconocida en la instancia, aplicando las bases medias, extremo no recurrido, ha de abonarse desde la fecha del reconocimiento inicial de la pensión en 1 de julio de 1.996, fijando el porcentaje prorrata temporis, a cargo de España en el 12,07%.
Razona la sentencia recurrida en el extremo que aquí interesa, único que es objeto del presente recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, interpuesto por el actor, que para la determinación de la prorrata a cargo de España no pueden tomarse en consideración los años de bonificación por edad cumplida en 1 de enero de 1.967, que establece la Disposición Transitoria Segunda de la O.M. de 18 de enero de 1.967, porque tanto el Convenio Hispano Francés, art. 32 y 33, como el art. 46-2 del Reglamento Comunitario 1408/72 establecen que la prorrata se calcula en función de los periodos de seguro, entre los que no cabe incluir aquella bonificación.
La sentencia de contraste de esta Sala de 15 de noviembre de 2.001, invocada como referencial, refleja un caso muy semejante al anterior. El actor en aquel proceso que solicitó su pensión de jubilación al amparo del Convenio Hispano-Aleman, el INSS le reconoció la pensión, con una prorrata de un porcentaje de un 18,96% con cargo a la Seguridad Social española. interpuesta demanda reclamando, entre otras peticiones que aquí no interesa, un porcentaje prorrata temporis de la pensión de jubilación de un 41,70% por entender debía aplicarse los años que reconoce la Disposición Transitoria Segunda de la Orden de 18 de enero de 1.967 fue desestimada, tanto en la instancia como en suplicación. Interpuesto recurso de Casación para la Unificación de Doctrina esta Sala en la sentencia referencial, lo estimo, reconociendo el actor una pensión de jubilación de 39% de la cantidad resultante de aplicar el 68% de una base reguladora que será el resultado de dividir por 112 las bases medias, del grupo décimo de cotización que corresponde a la categoría del actor durante los 96 meses anteriores del hecho causante, con la actualización prevista en el art. 140 para las bases de los 72 primeros meses.
Concurre el requisito de la contradicción exigido por el art. 217 LPL, para pasar al examen de la cuestión de fondo planteada, pues pese a la indudable identidad subjetiva y objetiva que se produce entre las sentencias sometidas al juicio de comparación, éstas han emitido pronunciamientos distintos. Sin que sea obstáculo para ello, que en la recurrida se denuncie la infracción de los arts. 32 y 33 del Convenio Hispano Francés Seguridad social y del art. 46 del Reglamento Comunitario 1408/1971, ambos en relación con la ya citada D. Transitoria Segunda de la O.M. de 18 de Enero de 1.967, y en la referencial se cite como infringido exclusivamente el art. 46 del Convenio Hispano-Alemán, también en relación con la misma D. Transitoria Segunda. La contradicción no se destruye por ello, puesto que lo decisivo a tales efectos es la denuncia de la Disposición Transitoria citada, que si examinan ambas sentencias, y que resulta ser --como ya señalamos en las sentencias de 15-11-01 (rec. 2466/00) y 13-11-02 (rec. 1382/02)-- la legislación aplicable para el cálculo de la pensión a cargo de la Seguridad Social española.
El debate casacional se centra, como hemos ya indicado, en determinar si a efectos de fijar el porcentaje aplicable a la pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social española, deben o no computarse los años de cotización por edad que reconoce la Disposición Transitoria Segunda de la Orden de 18 de enero de 1.967. Tal cuestión ya ha sido unificada en la sentencia de 26 de junio de 2.001 (rec. 1156/00) dictada por el Pleno de esta Sala, a cuyos extensos argumentos nos remitimos expresamente, y reiterada luego en las de 5-7-01 (rec. 4812/00), 9-10-01 (rec. 3629/00), 21-10-01 (rec. 276/02), 15-11-01 (rec. 2466/00), 28-5-02 (rec. 2838/01), 13-11-02 (rec. 1382/02), 24-6-03 (rec. 3943/02), 13-11-03 (rec.4792/02) y 16-5-03 (rec. 3809/02) y 17-4-04 (rec. 2097/03).
A dicha doctrina debe estarse y a la conclusión que en ellas se llega que coincide con la solución dada por la sentencia invocada en estos autos como referencial, y por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la suya de 3 de octubre de 2.002 (asunto Barreira Pérez) --a la que ya tuvimos ocasión de aludir en nuestra sentencia de 18-12-03 (rec.3386/02)-- cuando establecieron que debe computarse para el cálculo de la pensión a "prorrata temporis", los años de bonificación por edad cumplida el 1 de enero de 1.967, que reconoce la Disposición Transitoria Segunda de la O.M. de 18 de enero de 1.967. Y ello por que: A) La expresión periodo de seguro que se utiliza tanto en el apartado a) como en el b) del número 2 del art. 46 del Reglamento 1408/designa, según el apartado r) del artículo 1 de la misma disposición, "los periodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual ha sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos, por la legislación como equivalentes a los periodos de seguro"; B) En el mismo sentido el Convenio Hispano-Francés aplicable establece en su art. 2-2 que los periodos de seguro y equivalentes cumplidos en el régimen francés, por los súbditos españoles se tomaron en cuenta para la continuación en el seguro previsto por la Legislación Española; mientras que en su art. 33 establece que los períodos de seguros reconocidos o equivalentes a los del seguro serán totalizados, para la determinación del derecho a prestaciones como para la conservación o recuperación de este derecho; por último el art. 34 se dice que la prestación efectivamente debida al interesado se determinará teniendo en cuenta la totalidad de los períodos cumplidos en los dos países y reduciendo el importe de la prestación a que se refiere el punto anterior a prorrata de la duración de los periodos de seguros o equivalente cumplidos bajo su propia legislación; C) Las cotizaciones reconocidas por la aplicación de la escala de abono de años de cotización por edad, en virtud de la Disposición Transitoria 2º de la Orden de 18 de enero de 1.967 no son cotizaciones teóricas o ficticias que se proyectan sobre previsiones posteriores al hecho causante, sino cotizaciones asimiladas a las efectivamente realizadas para un determinado período de la carrera de seguro de un trabajador, que es anterior al hecho causante. D) Consiguientemente deben ser computadas a los efectos del cálculo de la prestación española, conforme a las reglas del art. 46.2 del Reglamento 1408/1971. QUINTO.- Procede, de acuerdo con lo razonado y de conformidad con el precedente informe del Ministerio Fiscal y el mandato del art. 226.1 LPL, casar y anular la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Galicia de 27 de febrero de 2.004, y resolver el recurso de suplicación interpuesto en su día por el demandante, con pronunciamientos ajustados a la buena doctrina. lo que conduce a desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el INSS en un extremo en que fue estimado confirmando la sentencia de instancia. Sin hacer especial pronunciamiento de condena de costas (arts. 233.1 LPL).
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, interpuesto por el Letrado Don Roque Méndez Robleda, en nombre y representación de Don Carlos Daniel, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 27 de febrero de 2.004, en Suplicación, contra la del Juzgado de lo Social nº 2 de Orense de fecha 4 de junio de 2.001, en actuaciones seguidas por el ahora recurrente, contra el INSS y TGSS. Casamos y anulamos y resolviendo el recurso de Suplicación interpuesto por el INSS desestimamos el mismo en el extremo que fue estimado confirmando la sentencia de instancia.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Victor Fuentes López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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STSJ Canarias 105/2011, 31 de Enero de 2011
...condición de mutualista, no puede negársele luego el derecho a aquella bonificación por edad. En tales términos se pronunció la STS de 29-6-2005 (Rec. 1326/2004 ) recogida en la sentencia de instancia, que ha da de ser confirmada, con desestimación del recurso Vistos los preceptos legales c......