STS, 6 de Junio de 2007

Con fecha 28 de julio de 2004, el Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Carlos Ramón contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación reconocida con aplicación del porcentaje del 70% de la base reguladora de 2223'72 euros, con efectos de 13-11- 2003, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración»

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: «I. El actor, Don Carlos Ramón prestó sus servicios en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria hasta el día 1 de mayo de 1999 en el que tuvo efectos el documento suscrito por el actor y el BBVA, por el cual el día 1-5-99 el contrato de trabajo quedaba suspendido al amparo de lo establecido en el artículo 45.1.a) del ET, extendiéndose esta suspensión hasta el día 12-11-2003 fecha en la que el actor cumplía 60 años (documento 1 de la actora).- II. En fecha 12 de noviembre de 2003 solicitó pensión de jubilación, dictándose resolución el 13-11-2003 por la que se reconocía al actor la pensión de jubilación, con una base reguladora de 2223'72 euros, un porcentaje del 60%, aplicándose un coeficiente reductor del 6% y efectos de 13-11-2003, teniendo 16229 días cotizados a los que añadidos los días por bonificación por la edad que tenía cumplida el 1-1-67, se elevan a 45 años cotizados.- III. En fecha 19-12-2003 el actor presentó reclamación previa solicitando que el porcentaje a aplicar a la base reguladora debía ser del 70%, siendo desestimada por resolución de 13 de febrero de 2004.- IV. El testigo Eugenio manifestó que "está afecto de las prejubilaciones del BBVA; los acuerdos de prejubilación estaban preestablecidos por la empresa; el sindicato acudió a comisiones; los cálculos se los daban hechos". El testigo Antonio manifestó que trabajaba en el BBVA y está afectado por el plan de prejubilación.- V. El actor solicitó suscripción de Convenio Especial y le fue estimada su petición con una base reguladora de 396.000 ptas. en 1999, de 405.000 ptas. en el 2000, de 414000 ptas. en el 2001, de 2537'88 en el 2002 y de 2588'45 para el 2003 y efectos de 1-5-99, pagando tas cuotas de la misma la empresa.- VI. La empresa BBVA abonó al actor las cantidades siguientes: 20-5-99 1094.000 pta 20-7-99 3.280.000 ptas; 20-1-00 3.293.000; 20-7-00

3.293.000 ptas; 20-1-01 3.306.000 ptas; 20-7- 013.306.000 ptas; 20-1-03 3.320.000 ptas; 20-7-02 3.320.000 ptas.; 20-1-03 3.333.000; 20-7-03 2.778, 000 ptas. total 30.223.000 ptas. Asimismo le abonó una pensión vitalicia de 2.884.000 anuales en 14 pagas y una pensión voluntaria de 478.000 brutas anuales en 14 pagas.-VII. El actor no realizó prestación laboral durante la suspensión del contrato de trabajo ni estuvo inscrito como demandante de empleo.- VIII. La base reguladora de la pensión de jubilación asciende a 2.223,72 euros, los

efectos son de 13-11-03 y el actor solicita que se aplique a la base reguladora un porcentaje del 70%»

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de D. Carlos Ramón, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sentencia con fecha 16 de mayo de 2006, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 32 de los de Barcelona, en los autos núm. 211/2004, revocamos dicha resolución y, en consecuencia, desestimando la demanda interpuesta contra el recurrente por D. Carlos Ramón, sobre porcentaje de pensión de jubilación, absolvemos al demandado de las pretensiones en su contra formuladas".

El Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en la representación que ostenta de D. Carlos Ramón, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contraria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de abril de 2005, recurso nº 123/2004, y la infracción de lo dispuesto en los artículos 14, 37.1 y 41 de la CE y la Disposición Transitoria 3ª apartado 1 regla 2ª del T.R.L.G .S.S..

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por la representación procesal del recurrido D. Carlos María, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, señalándose para votación y fallo el día 30 de mayo de 2007, en el que tuvo lugar.

El demandante prestó servicios para el Banco BBV Argentaria. El 1 de mayo de 1999 acordó con la empresa la suspensión de su contrato, al amparo de lo dispuesto en el art. 45.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, suspensión que se extendería hasta el 12 de noviembre de 2003, fecha en la que cumpliría sesenta años. Durante ese espacio había suscrito convenio especial con la Seguridad Social, abonando la empresa las cuotas correspondientes. El banco abonó al actor durante el período de suspensión del contrato diversas cantidades que se especifican en la transcripción del relato de hechos probados de esta resolución. Llegada la fecha límite de la suspensión, solicitó pensión de jubilación que le fue reconocida sobre una base reguladora de 2223,72 euros mensuales y porcentaje de 60%, aplicándosele un coeficiente reductor del 8%. La demanda postulaba que le aplique el coeficiente reductor del 6% y un porcentaje del 70%, pretensión que fue estimada por la sentencia de instancia que declaró que, dadas las circunstancias en que se había producido la extinción de su contrato, tal decisión le había sido impuesta por la empresa. Interpuso el INSS recurso de suplicación que fue estimado por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de mayo de 2006 que declaraba que el ofrecimiento de una prejubilación anticipada no es supuesto de extinción forzosa del contrato, sino que tiene carácter voluntario.

El actor preparó y ha formalizado el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, invocando, como sentencia de contraste, la de la propia Sala de Cataluña de 22 de abril de 2005, resolución que, tanto la recurrida en su escrito de impugnación, como el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe admiten que cumple las exigencias del art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la admisión a trámite del recurso, pues en supuesto de un trabajador de Telefónica, S.A. que había pactado un contrato de prejubilación dentro del programa de bajas incentivadas y jubilaciones anticipadas, adoptado para adecuar la plantilla a las necesidades reales de la empresa durante los años 1996 a 1998. Se jubiló cuando cumplió 60 años, fecha en la que llevaba 41 años cotizados, y el INSS le aplicó un coeficiente reductor del 6%. La sentencia concluye que la jubilación a los 60 años debe equipararse a la del trabajador que se jubila a los 61, de acuerdo con el art. 161.3 de la Ley General de la Seguridad Social, y en consecuencia, desestimó el recurso del INSS frente a la sentencia de instancia que había estimado la demanda.

Cumplidos por el recurrente los restantes requisitos del recurso, y, entre ellos, haber realizado la relación precisa y circunstanciada que ordena el art. 222 de la Ley procesal, debe la Sala pronunciarse sobre la doctrina unificada.

Denuncia el recurrente la infracción de los art. 14, 37,1 y 41 de la Constitución Española, 161.3 y Disposición Adicional Tercera Apartado 1 Regla 2ª de la Ley General de la Seguridad Social, si bien no razona en qué modo puede haberse producido la infracción de los art. 37.1 y 41 de la Constitución, por lo que únicamente daremos respuesta a las restantes denuncias. Se admite en el recurso que la jubilación del demandante hoy recurrente fue voluntaria, desde el momento en que la extinción de su contrato no se produjo por ninguna de las causas que se enumeran en el art. 208.1 de la Ley General de la Seguridad Social, por lo que el problema litigioso se reduce a determinar si a los trabajadores de 60 años de edad y con más de 40 de cotización que cesaron en el trabajo como consecuencia de un plan de prejubilación, se le aplican los coeficientes reductores previstos en la Disposición Transitoria Tercera , apartado 1, regla 2ª de la Ley General de la Seguridad Social y no los establecidos en el art. 161.3 de la propia Ley .

El problema litigioso ha sido ya resuelto por esta Sala en Sentencia de 23 de mayo de 2006 (Recurso 1043/2005 ) y hoy hemos de seguir la doctrina allí establecida, partiendo de la base de que el demandante solicitó su jubilación el 12 de noviembre de 2003. Por tanto, al igual que la sentencia antes referida, la norma vigente y aplicable era la Ley 35/2002, de 12 de julio, en cuanto añade un nuevo apartado 3 en el artículo 161 del Texto Refundido de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, del siguiente tenor "3 . Podrán acceder a la jubilación anticipada, los trabajadores que reúnan los siguientes requisitos: a) Tener cumplidos los sesenta y un años de edad, sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el apartado anterior. b) Encontrarse inscritos en las oficinas de empleo como demandantes de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la jubilación. c) Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de treinta años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. d) Que el cese en el trabajo, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, no se haya producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador. A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador, la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Los requisitos exigidos en los apartados b) y d) no serán exigibles en aquellos supuestos en los que el empresario, en virtud de obligación adquirida mediante acuerdo colectivo, haya abonado al trabajador tras la extinción del contrato de trabajo, y durante al menos los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo anual, represente un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social. En los casos de acceso a la jubilación anticipada a que se refiere este apartado, la pensión será objeto de reducción mediante la aplicación, por cada año o fracción de año que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir los sesenta y cinco años, de los siguientes coeficientes: 1º Con treinta años completos de cotización acreditados: 8 por 100. 2º Entre treinta y uno y treinta y cuatro años completos de cotización acreditados: 7,5 por 100. 3º Entre treinta y cinco y treinta y siete años completos de cotización acreditados: 7 por 100. 4º Entre treinta y ocho y treinta y nueve años completos de cotización acreditados: 6,5 por 100. 5º Con cuarenta o más años completos de cotización acreditados: 6 por 100".

A tenor de este precepto, para que se aplique el coeficiente reductor del 6#5 por cien, son necesarios entre otros los siguientes requisitos: 1) tener cumplidos 61 años de edad; 2) que el cese en el trabajo no sea voluntario. Este segundo requisito no es exigible "en aquellos supuestos en los que el empresario, en virtud de obligación adquirida mediante acuerdo colectivo, haya abonado al trabajador tras la extinción del contrato de trabajo, y durante al menos los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo anual, represente un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social". Por tanto, a tenor del sentido literal del precepto legal, no cabe la aplicación del pretendido coeficiente reductor si el trabajador no cumple el requisito de tener cumplidos 61 años de edad al solicitar la jubilación.

En lo que se refiere a la modificación introducida por citada Ley 35/02, de la norma segunda del apartado 1 de la Disposición Transitoria Tercera del Texto Refundido de la antes citada de la Seguridad Social que queda redactado en los siguientes términos: "En los supuestos de trabajadores que, cumpliendo los requisitos señalados en el apartado anterior, y acreditando más de treinta años de cotización, soliciten la jubilación anticipada derivada del cese en el trabajo como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, en virtud de causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, el porcentaje de reducción de la cuantía de la pensión a que se refiere el párrafo anterior será, en función de los años completos de cotización acreditados, el siguiente: 1º Entre treinta y uno y treinta y cuatro años acreditados de cotización: 7,5 por 100. 2º Entre treinta y cinco y treinta y siete años acreditados de cotización: 7 por 100. 3º Entre treinta y ocho y treinta y nueve años acreditados de cotización: 6,5 por 100. 4º Con cuarenta y más años acreditados de cotización: 6 por 100. A estos efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador, la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decida poner fin a la misma". Este precepto tampoco permite la aplicación del coeficiente reductor que se postula en el supuesto de autos, por cuanto en su redacción no se introdujo la cláusula que exonera del requisito de no voluntariedad que si aparece recogida en el antes transcrito apartado tres del artículo 161 de la Ley General de la Seguridad Social .

Y afirmábamos en aquella sentencia que "el hecho de que la Ley 52/03, de 10 de diciembre, palie esta situación, no conduce a interpretar que se trató de un error de coordinación del ordenamiento jurídico disperso en esta materia". Y s i bien es cierto, que la Disposición Adicional Segunda de la Ley 52/03, de 10 de diciembre, da una nueva redacción tanto al artículo 161, como a la Disposición Transitoria Tercera del Texto Refundido, haciendo que ambos preceptos es este particular sean literalmente idénticos, expresando que «A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Se presumirá que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1.1 de esta Ley ». Es de tener en cuenta que la citada Ley no establece normas subsanadoras con un contenido retroactivo, como sería necesario en el caso de haber apreciado el legislador que la Ley 35/02 ha incurrido "en un evidente olvido de la particular regulación de la jubilación anticipada de quienes eran mutualistas, por no hallarse sistemáticamente incluida en el precepto general, sino en una regla transitoria" y, es relevante señalar que mantiene el párrafo 2º del artículo 161.3.d) y, el contenido de este párrafo 2º no se introduce en la modificación dada a la norma segunda del apartado uno de la Disposición Transitoria Tercera, por lo que para la aplicación de esta Disposición se requiere que el cese en el trabajo sea "en virtud de causa no imputable a la libre voluntad del trabajador", con lo que decae el argumento antes indicado de la sentencia combatida."

La pretendida violación constitucional denunciada, también fue objeto de decisión en la sentencia anterior de la Sala, que establecía que "tampoco cabe estimar que exista violación del artículo 14 de la Constitución Española en la regulación de la Ley 35/02, porque no comporta vulneración del principio de igualdad, pues establece trato distinto a situaciones distintas y, éstas lo son porque se tiene en cuenta la afiliación o no al Mutualismo laboral con anterioridad al 1 de enero de 1967, lo que determina que el coeficiente reductor varia no solo en función de los años de cotización sino también en función de los años cumplidos en la fecha de jubilación, lo que viene impuesto por tratarse de distintos regímenes de Seguridad Social, el del Mutualismo laboral cuyos derechos adquiridos se conservan y el posterior instaurado por la Ley 193/1963, de 28 de diciembre, de bases de la Seguridad Social. Por ello se recogen dos regímenes o sistemas diferentes y con requisitos distintos en cuanto a la jubilación anticipada: 1) cuando se tiene la edad de 60 años y se trata de afiliados al Mutualismo Laboral con anterioridad al 1 de enero de 1967 en cuyo caso cabe acceder a la jubilación anticipada por la vía de la aplicación del derecho transitorio, que se mantiene en su regulación actual y por tanto se exige que el cese no sea voluntario (Disposición Transitoria Tercera ) y, 2) cuando se ha cumplido la edad de 61 años y se aplica lo establecido en el artículo 161.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que a diferencia del anterior supuesto, dispensa del requisito de no voluntariedad en el cese en el trabajo, cuando en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, el empresario en virtud de una obligación adquirida mediante acuerdo colectivo haya abonado al trabajador una cantidad que en computo anual represente un importe mensual determinado.

En este sentido dice la Exposición de Motivos que "Junto al señalado objetivo de propiciar una permanencia en la actividad del trabajador, también se contiene en el citado Acuerdo el propósito de reformular las condiciones de acceso a la jubilación anticipada, de manera que, por un lado, se mantenga en su regulación actual el acceso, por aplicación de derecho transitorio, a la jubilación a partir de los sesenta años y, por otro, puedan acceder a la jubilación anticipada, a partir de los sesenta y un años, los trabajadores afiliados a la Seguridad Social con posterioridad a 1 de enero de 1967, siempre que reúnan determinados requisitos, tales como un período mínimo de cotización de treinta años, involuntariedad en el cese, inscripción como desempleado por un plazo de, al menos, seis meses e inclusión en el campo de aplicación de determinados regímenes del sistema de la Seguridad Social. En uno y otro de los dos supuestos enunciados, se ha de proceder a la equiparación de los coeficientes reductores aplicables por razón del anticipo de la edad de jubilación".

Cabe añadir a lo expuesto, que como se recoge en sentencias de esta Sala de 15 de septiembre de 2004, 15 de marzo de 2005 y 20 de febrero de 2006 (recursos 4833/03, 1356/04 y 4926/04 ), que la "posible inconstitucionalidad [de un precepto legal], no es competencia del órgano judicial, que está obligado a aplicarlo, salvo que de acuerdo con el art. 35 de la C.E . entienda que debía plantear una cuestión de constitucionalidad, si considera que la aplicación de la norma al caso, y de cuya validez dependa el fallo es contraria a la Constitución. Por lo expuesto, siendo la doctrina de la sentencia recurrida coincidente con la ya establecida por esta Sala, procede la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.